Mise à disposition de services de télévision, de téléphone et d'accès à Internet aux patients d'un Centre Hospitalier : Le Conseil d'Etat tranche pour la DSP

Mise à disposition de services de télévision, de téléphone et d’accès à Internet aux patients d’un Centre Hospitalier : Le Conseil d’Etat tranche pour la DSP

par gmorales le 17 octobre 2016 | Catégorie : Dossiers du mois
Mise à disposition de services de télévision, de téléphone et d'accès à Internet aux patients d'un Centre Hospitalier : Le Conseil d'Etat tranche pour la DSP  Mise à disposition de services de télévision, de téléphone et d'accès à Internet aux patients d'un Centre Hospitalier : Le Conseil d'Etat tranche pour la DSP

Mise à disposition de services de télévision, de téléphone et d'accès à Internet aux patients d'un Centre Hospitalier : Le Conseil d'Etat tranche pour la DSP  Une récente décision du Conseil d’Etat à propos d’une convention de délégation de service public portant sur la mise à disposition de services de télévision, de téléphone et d’accès à Internet aux patients d’un Centre Hospitalier a permis d’éclaircir enfin le régime juridique de ces prestations. C’est un arrêt méritoire mais qui soulève de nouvelles difficultés.
Selon l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 mars 2014 (CHU de Rouen, req. n° 372.897 et 372.909), la mise à disposition d’abonnements de télévision, de téléphone, d’accès internet et de services associés (gestion d’accueil physique, gestion du standard patient, location de PC et de tablettes tactiles…) a pour objet de confier à un cocontractant une mission d’intérêt général liée à l’activité de soins de l’hôpital consistant à mettre en œuvre l’ensemble des moyens et activités permettant d’assurer la communication des patients avec l’extérieur et le contrat conclu doit être qualifié de délégation de service public.
On se rappelle que le Tribunal des Conflits, d’abord pour un contrat du même type conclu dans un établissement pénitentiaire (TC 23 novembre 1998, Bergeas, n° 03124) puis dans un établissement hospitalier (TC 21 mai 2007, Sté CODIAM, n° C3609) avait jugé qu’un tel contrat n’avait pas pour objet de faire participer la société à l’exécution du service public administratif : « (…) conclu seulement pour les besoins du service public, il ne comporte pas de clauses exorbitantes du droit commun ; que la circonstance qu’il autorise le prestataire à occuper un local spécialement aménagé dans l’hôpital n’a pas pour effet de lui conférer la nature d’un contrat d’occupation du domaine public ; Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il appartient à la juridiction judiciaire de connaître du litige né de sa résiliation » avant d’en conclure qu’il s’agissait d’un contrat de droit privé.
Dans l’affaire CODIAM, le commissaire du gouvernement avait expliqué : « Le contrat en cause qui a essentiellement pour objet la location de téléviseurs aux malades hospitalisés, s’il participe, sans doute à l’aménagement de leurs conditions de séjour, ne peut être regardé comme tendant à faire participer la société CODIAM au service public hospitalier, lequel consiste en une mission de diagnostic, de surveillance et de soins. Tout au plus relève-t-il d’une mission accessoire ou périphérique à ce service public et participant au confort du séjour hospitalier. »
Depuis, l’incertitude était totale sur le régime juridique de ces contrats et certains hôpitaux concluaient parfois des contrats de droit privé, parfois des conventions d’occupation du domaine public, parfois des conventions de délégation de service public et souvent des marchés publics…
Le CHU de Rouen avait mis en œuvre une procédure de délégation de service public et la société LOCATEL avait contesté cette procédure en référé précontractuel en soutenant que le contrat en cause serait en réalité un marché public. Le juge du référé du Tribunal administratif de Rouen par une ordonnance du 4 octobre 2013 a qualifié le contrat de marché public et a annulé la procédure.

Tant le CHU que la société attributaire du contrat ont formé un pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat. Retenant que cette ordonnance était entachée d’erreur de droit car l’hôpital ne versait aucune rémunération à son cocontractant, le Conseil d’Etat l’annule et réglant l’affaire au fond examine la qualification du contrat.
Le Conseil d’Etat se montre audacieux en faisant de l’activité de mise à disposition d’abonnements de télévision, de téléphone, d’accès internet une mission d’intérêt général liée à l’activité de soins de l’hôpital consistant à mettre en œuvre l’ensemble des moyens et activités permettant d’assurer la communication des patients avec l’extérieur. L’entreprise LOCATEL avait évidemment soutenu que la prise en charge des patients et l’activité de soins de l’hôpital n’impliquait pas une obligation pour celui-ci de permettre aux patients de surfer sur internet ou d’accéder à la télévision.
Ce faisant, le Conseil d’Etat s’est trouvé confronté au débat du début du précédent siècle : est-ce que toute activité destinée à satisfaire l’intérêt de tout ou partie des administrés (l’activité de plus grand service dont parle le Professeur Chapus) peut être reconnue comme une activité de service public ? le Professeur Hauriou refusait que les théâtres publics puissent être des services publics car le théâtre selon lui « exalte l’imagination, habitue les esprits à une vie factice et fictive, excite les passions de l’amour lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu » (note sous CE 7 avril 1916, Astruc) ; Hauriou n’a pas été suivi et ont par la suite été qualifiés d’activités de service public, le théâtre, un festival de la bande dessinée, les feux d’artifice organisés par les communes le 14 juillet…

Ainsi, dans le prolongement de cette logique d’extension de la notion de service public notamment aux activités de loisirs et de détente, indépendamment de leur caractère sérieux ou non, le Conseil d’Etat fait désormais de l’accès des patients à internet et à la télévision, et donc de leur communication avec l’extérieur, une mission d’intérêt général liée à l’activité de soins de l’hôpital.
Le Conseil d’Etat souligne également que le contrat impose au prestataire d’assurer à titre gracieux la diffusion de programmes de télévisions sur les téléviseurs situés dans certaines chambres, notamment en pédiatrie.

Puis, de façon fort rigoureuse, le Conseil d’Etat déroule les caractéristiques de la délégation de service public en constatant que ses critères sont tous réunis dans cette affaire : une activité de service public, une organisation de type service public, des obligations imposées au cocontractant et une rémunération assurée par les résultats de l’exploitation puisque les patients payent leur accès. Le contrat est donc bien une convention de délégation de service public.
Cependant, l’arrêt, s’il résout une interrogation récurrente depuis plusieurs années, celle de la qualification des contrats de mise à disposition de services de télévision, de téléphone et d’accès à Internet aux patients, soulève d’autres difficultés.

En effet, en affirmant que le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant que le contrat devait être regardé comme conclu à titre onéreux au sens des dispositions de l’article 1er du code des marchés publics alors que la personne publique ne versait aucune rémunération à son cocontractant et percevait, en contrepartie de l’occupation de son domaine une redevance, le Conseil d’Etat poursuit la logique entamée avec l’arrêt CBS Outdoor du 15 mai 2013 (req. n° 364.593) qui avait refusé la qualification de marché public à une convention ayant pour objet l’installation et l’exploitation de colonnes et de mâts porte-affiche.
On se rappelle qu’à l’occasion de l’affaire CBS Outdoor, qui concernait la nature du contrat par lequel la ville de Paris a confié l’exploitation des colonnes Morris relevant de son domaine public à la société JC Decaux, par le biais d’une convention qu’elle avait qualifié elle-même de convention d’occupation domaniale, le tribunal administratif de Paris avait qualifié ce contrat de délégation de service public ; la cour administrative d’appel de Paris l’avait, elle, qualifié de marché public considérant qu’une contrepartie onéreuse existait. L’arrêt de la Cour s’inscrivait dans la logique de la jurisprudence DECAUX du 4 novembre 2005 (req. n° 247.298) à l’occasion de laquelle le Conseil d’Etat avait jugé que l’exonération de redevances pour occupation du domaine public constituait une avantage consenti à titre onéreux par la personne publique en contrepartie des prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité.

Telle n’a pas été l’approche du Conseil d’Etat, qui a considéré par l’arrêt du 15 mai 2013, que le contrat ne répondait pas aux besoins d’une activité assurée par les services municipaux mais également que le contrat n’était pas conclu à titre onéreux en l’absence de renonciation de la personne publique à percevoir des redevances.
En faisant dépendre le caractère onéreux du contrat – et donc sa qualification de marché public –  du versement d’une rémunération au cocontractant par la personne publique, l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 mars 2014 s’inscrit dans cette logique et amène à s’interroger sur la qualification que le Conseil d’Etat pourrait à l’avenir poser sur les contrats de mobiliers urbains pour lesquels aucune rémunération n’est versée par la personne publique au cocontractant.

De plus, dans l’arrêt du 7 mars 2014, le Conseil d’Etat ne se prononce pas sur un autre élément essentiel de la délégation de service public : celui du transfert du risque d’exploitation. On se rappelle que, par l’arrêt du 10 septembre 2009  WAZV Gotha (Aff. C-2006-08), la CJCE a souligné qu’il était nécessaire pour conclure à l’existence d’une délégation de service public que la personne publique transfère au concessionnaire l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation qu’il encourt.
Le juge administratif, dans la lignée de cet arrêt, procède à une analyse économique du risque d’exploitation (voir en ce sens arrêt du CE du 5 juin 2009 « Société Avenance Enseignement et santé », n°298641).
Rien de tel dans l’arrêt du 7 mars 2014 qui n’examine ni le transfert du risque d’exploitation ni ne procède à une recherche de l’existence même de ce risque…
L’arrêt du 7 mars 2014 en tranchant enfin la qualification des contrats de mise à disposition d’abonnements de télévision, de téléphone, d’accès internet dans les hôpitaux offre une solution salutaire mais soulève de nouvelles questions.