Marché à procédure adaptée : l'absence d'information des candidats évincés constitue un motif d'annulation du marché !

Marché à procédure adaptée : l’absence d’information des candidats évincés constitue un motif d’annulation du marché !

par gmorales le 7 juin 2011 | Catégorie : Référé pré-contractuel & Contractuel
Marché à procédure adaptée : l'absence d'information des candidats évincés constitue un motif d'annulation du marché !  Marché à procédure adaptée : l'absence d'information des candidats évincés constitue un motif d'annulation du marché !

CAA Bordeaux 7 juin 2011, Association Collectif des Citoyens du Breuil-Coiffault, req.n°09BX02775

  • L’information des candidats évincés est obligatoire pour les marchés passés selon une procédure formalisée. L’article 80 du code des marchés publics rappelle en effet que pour les marchés passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur doit d’une part, informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre en indiquant les motifs de ce rejet ; d’autre part, respecter un délai d’au moins dix jours entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l’accord-cadre.
  • En revanche, l’information des candidats évincés n’est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée. Dans un arrêt en date du 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, req.n°343435, le Conseil d’Etat a considéré que pour les marchés à procédure adaptées, aucune disposition, ni aucun principe général n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés avant la signature du contrat. En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur peut signer le marché avec l’entreprise retenue et informer ensuite les candidats évincés du rejet de leurs offres.

La solution dégagée par le Conseil d’Etat peut surprendre pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, parce qu’il est permis de s’interroger sur l’absence réelle de principe général qui dispenserait un pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés avant la signature d’un marché passé selon la procédure adaptée : le principe de transparence des procédures qui a valeur constitutionnelle s’applique bien pour ces marchés en amont de la procédure au stade de la publicité (CE 30 janvier 2009 ANPE, req.n°290236- CE 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des Papes, req.n°333569). Alors pourquoi ne devrait-il pas également s’appliquer en aval de la procédure avant la signature du marché ? Il y a là un maillon manquant que les opérateurs économiques et les praticiens du droit ont bien du mal à comprendre. La même incompréhension s’était déjà manifestée concernant la suppression du seuil des 20.000 € HT (CE 10 février 2010, Perez, req.n°329100). Pourquoi 4000 € HT et pas 20.000 ou 10.000 € HT, allez savoir …. On a parfois l’impression que les principes sont utilisés en fonction de la solution qui est recherchée.

Ensuite, la solution est également sinon surprenante du moins très décevante car les marchés à procédure adaptée ne sont pas soumis au contrôle de légalité et n’ont pas à faire l’objet d’un rapport de présentation. En résumé, aucune traçabilité ni aucune justification n’est finalement exigée avant et après la signature d’un marché à procédure adaptée alors que ce type de contrat représente pourtant l’essentiel de la commande publique : de quoi s’inquiéter pour la bonne utilisation des deniers publics et l’égalité entre les candidats, un autre principe à valeur constitutionnelle. C’est donc tout un pan de l’économie publique qui se retrouve paré d’un manteau particulièrement obscur….

Enfin, elle n’est tout simplement pas respectueuse des opérateurs économiques qui ont pris la peine de passer plusieurs jours pour élaborer un offre, pour participer parfois à des négociations et qui au final ne seront jamais informés des résultats de la mise en concurrence ou l’apprendront par des voies détournées.

Dans cet arrêt, la Cour administrative de Bordeaux vient fort heureusement vient de prendre une position diamétralement opposée à celle du Conseil d’Etat au nom des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Pour la Cour, l’information des candidats évincés présente un caractère substantiel et sa méconnaissance entache de nullité le marché qu’il s’agisse d’une procédure formalisée ou d’une procédure adaptée. La révolution vient toujours d’en bas…