Les pièges du formulaire DC 2 : le juge tranche le débat lancé il y a un an !

Les pièges du formulaire DC 2 : le juge tranche le débat lancé il y a un an !

par gmorales le 14 novembre 2013 | Catégorie : Dossiers du mois
Les pièges du formulaire DC 2 : le juge tranche le débat lancé il y a un an !  Les pièges du formulaire DC 2 : le juge tranche le débat lancé il y a un an !

Les pièges du formulaire DC 2 : le juge tranche le débat lancé il y a un an !  Me Sébastien PALMIER, avocat spécialiste en marchés publics, avait déjà alerté le gouvernement sur les lacunes du formulaire DC 2 dans un article publié le 16 février 2012 sur Achatpublic.com. La Direction des Affaires Juridiques avait alors usé de son droit de réponse en estimant que ce formulaire ne fragilisait pas la procédure, la preuve étant qu’aucune procédure n’avait été annulée pour ce motif. Le juge des référés précontractuel du Tribunal administratif de Bordeaux vient enfin trancher le débat doctrinal en donnant raison aux mises en garde de Me PALMIER.

L’acheteur public doit contrôler les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats.

Pour pouvoir participer à une procédure de publicité et de mise en concurrence, chaque candidat doit remplir les conditions de participation fixées par l’acheteur public. L’article 45 du Code des marchés publics prévoit à cet égard qu’il ne peut être exigé des candidats que des renseignements et des documents permettant d’évaluer leurs capacités professionnelles, techniques et financières. La liste de ces renseignements et de ces documents est fixée par l’arrêté du 28 août 2006 et fait l’objet d’une interprétation très stricte du juge administratif dès lors qu’elle participe à la liberté d’accès à la commande publique (CE 13 novembre 2002, OPHLM de la Communauté urbaine du Mans, req. n° 245303). Ce sont donc les différents documents et renseignements de cette liste que l’acheteur public peut utiliser pour contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats. Ce contrôle est obligatoire et s’impose à peine d’irrégularité de la procédure (CE 29 avril 2011, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés, req.n°344617- CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, req.n°303779). En d’autres termes, la personne publique ne peut pas limiter son contrôle à la simple production matérielle des documents réclamés mais il doit également vérifier leur contenu.

L’acheteur public doit annoncer les conditions de participation des candidats et leurs modalités de mise en œuvre.

Dès lors que le pouvoir adjudicateur est tenu de contrôler les capacités financières, techniques et professionnelles des candidats, il lui appartient de préciser dans les cahiers des charges, les documents et renseignements qui doivent être produits par les candidats pour démontrer lesdites capacités. C’est la raison pour laquelle l’acheteur public est tenu d’indiquer dès l’engagement de la procédure les différents documents et renseignements permettant de contrôler les capacités financières, techniques et professionnelles des concurrents afin d’éviter toute liberté de choix discrétionnaire dans le choix des candidats admis à participer à la procédure (CE 24 février 2010, Communauté de Communes de l’Enclave des Papes, req.n°333569). En d’autres termes, pour pouvoir participer à la procédure, chaque candidat doit donc connaître très précisément les renseignements et les documents à fournir. L’article 52 du Code des marchés publics rappelle d’ailleurs que les candidatures sont examinées au regard des conditions de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation en précisant que celles qui ne satisfont pas à ces exigences doivent être éliminées. Il en résulte donc une obligation pour l’acheteur public d’annoncer aux candidats les différents documents et renseignements qui lui permettront de contrôler leurs garanties professionnelles, techniques et financières. En cas de contentieux, le contrôle du juge sera double : il devra tout d’abord s’assurer que le pouvoir adjudicateur a clairement indiqué dans les documents de la consultation les conditions de participations des candidats. Il devra ensuite vérifier si le pouvoir adjudicateur a également informé les candidats sur les documents et les renseignements à fournir pour apprécier leurs capacités professionnelles, techniques et financières.

Se pose alors la question de savoir concrètement si l’utilisation du formulaire DC 2 permet de respecter ces différentes obligations dans le cadre des procédures formalisées ou non. La réponse est affirmative à la condition de respecter certaines conditions à défaut de quoi la procédure pourra être annulée par n’importe quel requérant.

Les pièges du nouveau formulaire DC 2 (ancien formulaire DC 5)

Dans un arrêt en date du 21 novembre 2007, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler que le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats qu’ils utilisent, à peine d’irrecevabilité, le formulaire DC 5 pour présenter leur candidature mais également renvoyer à ce formulaire dans l’avis d’appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les documents renseignements exigés (CE 21 novembre 2007, Département du Var, req.n°300992-Egalement- CE 10 mai 2006, Syndicat des services de l’agglomération valentinoise, req.n°286644).
Mais cette jurisprudence qui a été rendue sous l’empire de l’ancien formulaire DC 5, ne vaut plus pour le nouveau formulaire DC 2. En effet, l’ancien formulaire DC 5 se bornait à reprendre la liste des documents et renseignements figurant dans l’arrêté du 28 août 2006 : il constituait un simple support type destinés à faciliter la présentation des documents et renseignements exigés. Contrairement au formulaire DC 5, le formulaire DC 2 ne permet plus à l’acheteur public de vérifier les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats puisqu’il ne reprend pas la liste de l’arrêté du 28 août 2006. En effet, le cadre G du nouveau formulaire indique désormais que le candidat doit produire la liste des documents et des renseignements qui figurent dans l’avis de publicité ou le règlement de la consultation. Or, si dans l’avis ou le règlement de la consultation, l’acheteur n’énumère pas ces différents éléments mais se borne à renvoyer au formulaire DC 2, comme il avait pris l’habitude de le faire sous l’empire de l’ancien formulaire DC 5, le candidat restera dans l’ignorance des conditions de participation à la procédure et la procédure sera irrégulière. C’est le serpent qui se mord la queue ! L’ancien formulaire DC 5 a été adapté, son contenu modifié ainsi que sa codification pour devenir le formulaire DC2 en passant de 6 à 3 pages. Pour autant, cette simplification est de nature à fragiliser les procédures si le pouvoir adjudicateur n’y pas prend garde. Le nouveau formulaire type ne contient pas en effet l’ensemble des renseignements et documents prévus par l’arrêté du 28 aout 2006 pris pour l’application de l’article 45 du Code des marchés publics. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc plus se contenter de renvoyer les candidats au formulaire DC 2 pour connaitre les conditions de participation à la procédure. Il doit absolument lister les conditions de participation des candidats soit dans l’avis de publicité, soit dans le règlement de la consultation.

Le juge des référés précontractuels sanctionne l’utilisation obligatoire du formulaire DC 2 sans préciser aux candidats les conditions de participation à la procédure

Dans une ordonnance en date du 16 octobre 2013, Sté HEBRAS GARCIA, le Juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Bordeaux vient en effet d’annuler une procédure de publicité et de mise en concurrence au motif pris que le pouvoir adjudicateur s’est contenté de renvoyer les candidats au formulaire DC 2 pour leur faire connaître les conditions de participation à la procédure sans que les documents de la consultation ne précisent la liste des documents et des renseignements utilisés pour contrôler leurs capacités financières, techniques et professionnelles.
Dans cette affaire, les cahiers des charges n’indiquaient pas la liste des documents et renseignements qui étaient exigés des candidats pour participer à la procédure conformément à l’arrêté du 28 août 2006 pris pour l’application de l’article 45 du Code des marchés publics. Il était simplement indiqué que l’appréciation des capacités financières, techniques et professionnelles des candidats serait appréciée en fonction des indications fournies dans le formulaire DC 2. Or, contrairement à l’ancien formulaire DC 5, le formulaire DC 2 ne précise pas les documents et renseignements permettant d’apprécier les capacités financières, techniques et professionnelles des candidats. En se contentant de renvoyer au formulaire DC 2 pour faire connaître aux candidats les conditions de participation à la procédure sans autre précision sur les documents et renseignements qui seraient utilisés pour contrôler les capacités financières, techniques et professionnelles, le juge des référés précontractuels a considéré que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et a annulé la procédure. Pour le juge, la lésion résulte de l’absence d’indication des documents et renseignements permettant de vérifier les capacités des différents attributaires des candidats. Pour le juge, le fait de noter une offre qui n’aurait jamais du être examinée dès lors que la candidature aurait pu être préalablement écartée est de nature à fausser le jeu de la concurrence et l’égalité de traitement entre les candidats quelque soit le stade de la procédure.
Ce qu’il faut retenir :

  • L’acheteur public doit annoncer les conditions de participation des candidats et leurs modalités de mise en œuvre dans l’avis de publicité ou dans le règlement de la consultation.
  • Le simple renvoi au formulaire DC 2 pour faire connaître aux candidats les conditions de participation à la procédure est insuffisant.
  • L’acheteur public peut imposer l’utilisation du formulaire DC 2 à l’appui de la candidature mais il doit absolument lister les conditions de participation des candidats soit dans l’avis de publicité, soit dans le règlement de la consultation

Dossier réalisé par Me Sébastien PALMIER-Spécialiste en Droit Public- Cet article a été publié sur le site ACHATPUBLIC.COM le 14 novembre 2013