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Avocat référé pré-contractuel

Le cabinet d’avocats Palmier – Brault – Associés est un cabinet d’avocats experts en droit des marchés publics.

Me Sébastien PALMIER a développé une véritable expertise en référé précontractuel  qui a fait la réputation du cabinet. Le cabinet traite en moyenne 20 dossiers de référé précontractuel par an tant en demande, pour des candidats évincés qu’en défense, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. 

Cette expertise reconnue au niveau national permet également de dispenser des conseils pragmatiques et adaptés pour sécuriser juridiquement les procédures et les montages contractuels. 

RÉFÉRENCES :
Article L 551-1 du Code de justice administrative :
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

A quoi sert le référé précontractuel ?

La procédure du référé précontractuel a été spécialement aménagée pour sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et des marchés mentionnés au 2º de l'article 24 de l'ordonnance nº2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Qui peut saisir le juge du référé précontractuel ?

L’article L 551-1 du Code de justice administrative énumère les personnes ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel.

Il s’agit principalement des personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat » et qui sont susceptibles d'être lésées par un « manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public ».

La jurisprudence est progressivement venue délimiter les catégories de requérants susceptibles de remplir cette condition :

  • Les candidats évincés de la procédure de mise en concurrence (CE 19 mars 1997, Ministre de l’Agriculture, de la pêche et de l’alimentation c/ Sté Bull, Req.n°171140, CE 16 octobre 2000, Sté Stereau, Req.n°213958)
  • Les anciens titulaires du contrat en cours de renouvellement (CE 22 mars 2000, Lasaulce, Rec.p.126)
  • Tous ceux qui ont une spécialité professionnelle conférant un intérêt à conclure le contrat (CE 8 août 2008, Région de Bourgogne, Req. n° 307143). Sous certaines conditions, les sous-traitants peuvent également se voir reconnaître un « intérêt à ce que le contrat en cause soit conclu » (TA Paris, Ord. 8 novembre 2006, Sté FORSUP CONSEIL, n°0615298).

Quand peut-on saisir le juge du référé précontractuel ?

L’article L.551-1 du Code de justice administrative relatif au référé précontractuel prévoit que le Président du Tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat.

La jurisprudence administrative est en effet constante pour considérer que les pouvoirs conférés au juge de l’article L.551-1 ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat (CE, Section, 3 novembre 1995, CCI Tarbes et des Hautes Pyrénées).

Les conclusions du Rapporteur public dans cette affaire précisent que c’est la date de signature par le pouvoir adjudicateur sur l’acte d’engagement qui met fin aux pouvoirs du Juge du référé précontractuel :

« La date à prendre en compte est celle où naît une situation juridique dont la constitution même empêche le juge d’exercer ses attributions, c’est à dire celle à laquelle l’existence d’un contrat synallagmatique peut être tenue pour établie. 

Cette date nous paraît être, dans le cadre du Code des marchés publics, celle de la signature de l’acte d’engagement, qui avant même toute notification, ou l’éventuelle approbation du marché, lorsqu’elle est nécessaire, créée le lien contractuel et met ainsi fin aux pouvoirs ».

En cas de signature, le juge prononcera un non-lieu à statuer.

ASPECTS PRATIQUES :

Dès que le pouvoir adjudicateur a fait son choix sur une offre, il doit aviser tous les candidats non retenus du rejet de leur offre avant de signer le contrat.

  • Pour les procédures formalisées :

L’obligation de respecter un délai minimum de 16 jours ou de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché

Le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai minimum entre la notification du rejet et la signature du contrat.

Ce délai dépend du mode de transmission du courrier de rejet :

  • Il est de 16 jours minimum si le courrier de rejet est transmis par courrier AR ;
  • Il est de 11 jours minimum si le courrier de rejet est transmis par télécopie.

La télécopie doit être privilégiée : le rapport d’émission de la télécopie vaudra preuve de la notification du courrier de rejet. Ce mode de transmission est beaucoup plus économique que la transmission par courrier AR et est considéré par le juge administratif comme ayant la même force probante que l’AR (CE 14 décembre 2009, Sté Lyonnaise des Eaux, n°328157).

C’est pendant ce délai, et tant que le marché n’est pas signé, que le candidat évincé peut saisir le juge du référé précontractuel.

  • Pour les procédures adaptées :

L’absence d’obligation de respecter un délai minimum de 16 jours ou de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché

Le pouvoir adjudicateur a le choix entre les trois options suivantes :

Option n°1 :  Le pouvoir adjudicateur décide de ne pas informer les candidats évincés avant la signature du marché

  • L'information des candidats évincés n'est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée.

Le pouvoir adjudicateur peut donc signer le marché avec l’entreprise retenue et informer ensuite les candidats évincés du rejet de leurs offres ou ne pas les informer.

Option n°2 : Le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés avant la signature du marché et de respecter un délai de 16 ou de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché.

Option n°3 : Le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés avant la signature du marché et de respecter un délai de « raisonnable » de quelques jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché.

ATTENTION

Si le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre avant la signature du marché en indiquant un délai minimum qu’il s’engage à respecter avant la signature du marché, le non respect de ce délai est susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure dans le cadre d’un référé contractuel.

LES MODALITÉS DE NOTIFICATION DU COURRIER DE REJET

  • Le point de départ du délai raisonnable est la date de réception par le candidat évincé de l’information du rejet. Aucune forme de notification n’est imposée : celle-ci peut avoir lieu par lettre recommandée avec accusé de réception, par télécopie ou bien par courrier électronique.
  • L’objectif est, dans tous les cas, d’apporter la preuve que le candidat évincé a bien été informé du rejet de son offre avant la signature effective du marché.

Comment peut-on saisir le juge du référé précontractuel ?

Le requérant peut saisir le juge du référé précontractuel :

  • Avant de participer à la procédure s’il estime par exemple que les documents de la consultation l’empêchent de participer ou contiennent des prescriptions discriminatoires ;
  • En cours de procédure avant le choix de l’attributaire ;
  • En fin de procédure après le choix de l’attributaire mais avant la signature du marché pour contester par exemple les motifs de rejet de son offr

Attention :

La saisine du Juge du référé précontractuel se fait par télécopie car il s’agit d’une procédure d’urgence !

Quels moyens invoquer devant le juge du référé précontractuel ?

Saisi sur le fondement des dispositions de l’article L 551 du Code de justice administrative, le juge des référés sanctionne la violation par les collectivités publiques de leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’elles ont lésé ou ont été susceptible de léser la société candidate (CE 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, Req.n°305420).

Les différentes catégories de manquements susceptibles d’être invoqués devant le Juge des référés précontractuels :

  1. Les manquements aux règles de publicité (absence de renseignements des rubriques obligatoires de l'avis de publicité)
  2. Les prescriptions discriminatoires dans les cahiers des charges (référence à des produits spécifiques détenus par un seul fournisseur, référence à une marque.....)
  3. La rupture d'égalité entre les candidats en cours de procédure (lors des négociations notamment ou s'agissant des informations données aux candidats)
  4. La contestation des critères de sélection des candidatures ou des offres
  5. La contestation des motifs de rejet des candidatures ou des offres (contestation du caractère irrégulier d'une offre ou d'un document ou renseignement manquant dans la candidature ou l'offre)

Comment gérer la procédure ?

S'il n'appartient pas au juge du référé d'annuler le contrat lui-même, il peut suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte.

Il peut également annuler toute décision relative à la passation du contrat ou encore ordonner au responsable du manquement de se conformer à ses obligations.

Le juge du référé précontractuel doit statuer dans un délai de vingt jours à compter de sa saisine. Si le juge du référé précontractuel annule la procédure, la personne publique devra recommencer et le plaignant aura alors une nouvelle chance d’obtenir le marché.

En cas de référé précontractuel, le Tribunal administratif informe immédiatement le pouvoir adjudicateur et lui transmet une copie de la requête déposée par le requérant.

Il convient donc :

  • De réunir immédiatement toutes les pièces de la procédure ;
  • D’analyser les griefs développés par le requérant dans sa requête ;
  • Transmettre une copie du dossier et de la requête à son conseil ou traiter le dossier en interne
  Référé précontractuel administratif Référé précontractuel judiciaire
Dispositions applicables Articles L 551-1 à L 551-12 du CJA.

Articles R 551-1 à R 551-6 du CJA. 

Article L 1441-1 à L 1441-3 du CPC.

Articles 2 à 10 de l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009.

Articles 2 et 3 du décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009. 

Juridictions compétentes TA territorialement compétent :

Articles R 312-1 et R 312-11 du CJA. 

TGI territorialement compétent :

Article D 211-10-2 du Code de l’organisation judiciaire. 

Modalités de saisine du juge Phase 1 : Saisine du TA par télécopie.

Phase 2 : Régularisation du recours auprès du TA par courrier AR (4 exemplaires) 

Phase 1 :

Demande d’autorisation d’assigner en référé d’heure à heure ou à jour fixe auprès du Président du TGI. (Notification immédiate de l’ordonnance au défendeur par télécopie).

Phase 2 :

Assignation délivrée par Huissier de Justice puis enrôlée auprès du Greffe du TGI (2 exemplaires). 

Obligation de notification préalable Articles R 551-1 et R 551-2 du CJA :

Obligation de notification du recours au pouvoir adjudicateur en même temps que le dépôt du recours auprès du TA et selon les mêmes modalités. 

OUI :

Obligation de faire délivrer l’assignation au défendeur dans le délai prévu par l’ordonnance du Président du TGI. 

Qualité pour agir et intérêt pour agir Article L 551-10 du CJA : 
  • Avoir intérêt à conclure le contrat ;
  • Susceptible d’être lésé par le manquement invoqué.
Articles 2 et 5 de l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 : 
  • Avoir intérêt à conclure le contrat ;
  • Susceptible d’être lésé par le manquement invoqué.
Délais pour agir

 

Article L 551-1 du CJA :

Avant la conclusion du contrat. 

Articles 2 et 5 de l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 :

Avant la conclusion du contrat. 

Effets de la saisine du juge Article L 551-4 et L 551-9 du CJA :

Suspension automatique de la signature du contrat à compter de la saisine du TA. 

Articles 4 et 8 de l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 :

Suspension automatique de la signature du contrat à compter de la saisine du TGI. 

 

Délais pour statuer

 

Article R 551-5 du CJA :

20 jours à compter de la saisine. 

Article L 1441-2 du CPC :

20 jours à compter de la saisine. 

Délais dans lequel le juge ne peut pas statuer Article R 551-5 du CJA : 
  • 16 jours à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre en cas de transmission par voie postale
  • 11 jours à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre en cas de transmission par voie électronique.
Article L 1441-2-II du CPC : 
  • 16 jours à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre en cas de transmission par voie postale
  • 11 jours à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre en cas de transmission par voie électronique
 

 

Pouvoirs du juge

Article L 551-2 du CJA :
  • Injonction de se conformer à ses obligations de publicité et mise en concurrence
  • Suspension de la procédure ou de toute décision se rapportant à la passation du contrat
  • Annulation de toute décision se rapportant à la passation du contrat
  • Suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat

Attention pour les entités adjudicatrices :

Article L 551-6 du CJA : 

  • Injonction de se conformer à ses obligations de publicité et mise en concurrence dans un délai déterminé
  • Suspension de toute décision se rapportant à la passation du contrat
  • Astreinte provisoire
Article 3 de l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 :
  • Injonction de se conformer à ses obligations de publicité et mise en concurrence
  • Suspension de la procédure ou de toute décision se rapportant à la passation du contrat
  • Annulation de toute décision se rapportant à la passation du contrat
  • Suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat

Attention pour les entités adjudicatrices :

Article 6 de l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 : 

  • Injonction de se conformer à ses obligations de publicité et mise en concurrence dans un délai déterminé
  • Suspension de toute décision se rapportant à la passation du contrat
  • Astreinte provisoire
Procédure contradictoire OUI :

Article R 551-4 du CJA. 

OUI :

Article L 1441-1 du CPC 

Voies de recours Article R 551-6 du CJA :

Pourvoi en cassation dans les 15 jours de la notification de l’ordonnance.

Article L 1441-1 du CPC :

Pourvoi en cassation dans les 15 jours de la notification de l’ordonnance.

 

Avocat référé pré-contractuel