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Le caractère onéreux des marchés publics

par gmorales le 18 octobre 2016 | Catégorie : Dossiers du mois
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Le caractère onéreux des marchés publicsSelon sa définition classique, un marché public est un contrat, c’est-à-dire une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose, qui doit répondre aux besoins de l’administration en matière de fournitures, services et travaux.

Qualification sous le prisme du caractère onéreux du contrat

Un élément primordial dans la définition du marché public

La qualification de marché public, au sens de l’article 1 du code des marchés publics, emporte la qualité de contrat administratif en application des dispositions de l’article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite loi « MURCEF », selon lequel « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». Cette qualification législative marque  avec force la légitimité du caractère administratif du marché public, mettant fin à une doctrine et une jurisprudence fournies, notamment dans le domaine des contrats d’assurance.

Selon l’article 1 précité, « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (…)  et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ».

Autrement dit, un contrat sans contrepartie financière, réalisé à titre gratuit, n’est jamais un marché public, car le caractère onéreux du contrat induit l’idée d’un coût pesant sur l’acheteur public. Toute prestation engageant un euro oblige l’acheteur public à respecter les grands principes de la commande publique.

Une notion évolutive

Le caractère onéreux implique une contrepartie financière de la part de l’acheteur public. Le caractère onéreux concerne donc ce qui a effectivement un prix, mais aussi ce qui aurait pu en avoir un, si la prestation avait été présentée à la concurrence. Le prix matérialise, classiquement, le montant du marché. Il s’agit généralement du paiement d’une somme en argent en échange de la réalisation d’une prestation. Néanmoins, en l’absence d’un versement, d’autres formes de rémunération existent, où le caractère onéreux peut aussi bien résulter d’un abandon par l’acheteur public d’une possibilité de recette liée à l’exécution du marché. L’exemple le plus cité est celui des marchés de mobilier urbain (CE, ass., 04/11/2005 Jean Claude DECAUX, req. n° 247298) où une société installe le mobilier urbain sans que la ville ne le paie. En contrepartie, la commune autorise l’entreprise à exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain en l’exonérant de redevance pour occupation du domaine public. L’avantage accordé à la société constitue la contrepartie onéreuse de la prestation.
Le caractère onéreux se manifeste également au travers de conventions portant sur la prospection d’annonceurs publicitaires en vue du financement d’un bulletin municipal (CE, 06/11/2009, Société Prest’action, req. n° 297877),  d’un contrat relatif à l’organisation et à la gestion d’un festival de musique moyennant un prix tenant en l’abandon des recettes du festival et au versement d’une somme annuelle (CE, 23/05/2011, Commune de Six- Fours-les-Plages, req. n° 342520), ou de l’autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours d’eau dont il a réalisé le curage (CE, 22/02/1980, SA des Sablières modernes d’Aressy, req. n° 11939).
Plus récemment, fleurissent des marchés publics dénommés « cost killing», ayant pour objet la recherche de réduction des coûts d’une personne publique par des cabinets d’audits et de conseils (par exemple en matière de fiscalité) qui se rémunèrent sur un pourcentage obtenu sur le montant réel des économies, représentant ainsi le caractère onéreux de la prestation. Pour la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF), la convention « (…) a été conclue à titre onéreux par l’établissement public en vue de répondre à ses besoins propres ; que son prix défini par l’ordre de mission signé concomitamment à la convention a été fixé en proportion des économies susceptibles d’être réalisées et, ainsi, était déterminable ; que, compte-tenu de son montant et de son objet, cette convention constituait un marché public entrant dans le champ du code des marchés publics ». En l’espèce, la Cour était saisie du cas d’un directeur de maison de retraite auquel il était reproché d’avoir conclu, sans publicité ni mise en concurrence, un contrat ayant pour objet de diminuer les charges patronales et fiscales supportées par l’établissement (CDBF, 11/10/2013, Maison de retraite intercommunale de Champcevrais, n° 191-701).
La jurisprudence communautaire précise aussi que seul un contrat conclu à titre onéreux peut constituer un marché public relevant de la directive 2004/18. Le caractère onéreux du contrat est identifié s’il comporte un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur (CJUE, 25/03/2010, aff. C-451/08 Helmut Müller c/ Bundesanstalt für Immobilienaugaben).

Problématique  du caractère onéreux du contrat administratif

Approche restrictive

Selon le tribunal des conflits, un contrat par lequel un office de tourisme, doté du statut d’établissement public industriel et commercial (EPIC) , confie, à titre exclusif,  l’édition d’un guide touristique, rédigé par ses soins, à une société privée, en contrepartie de l’exploitation de la publicité par la vente d’espaces aux annonceurs publicitaires, n’est pas un marché public, eu égard à son objet et à son équilibre financier, mais une convention de droit privé (TC, 07/04/2014, SEVP c/ Office du tourisme de Rambouillet et Sté Axiom-graphic, n° 3949).
Cet arrêt donne une interprétation stricte de la notion de caractère onéreux et réduit l’interprétation de la notion de caractère onéreux par la juridiction administrative, pour laquelle l’absence de versement d’une somme d’argent par un abandon de recettes est considéré par le juge administratif comme présentant un caractère onéreux (CE, ass., 04/11/2005 Jean Claude DECAUX, req. n° 247298). Pourtant, la Cour de cassation a jugé, en 2004, que l’information municipale constitue un service public (Cass., 16/11/2004, Ville de Meaux c/ CIEP, n° 0210628).
Le jugement du tribunal des conflits aurait-il été rendu différemment si l’objet du contrat avait comporté également la rédaction du guide ? Cette décision a-t-elle pour conséquence implicite d’interpréter différemment les décisions prises par l’acheteur public, selon qu’il se trouve être une collectivité territoriale ou un EPIC ?
Malgré ces interrogations, cet arrêt rendu par la juridiction des conflits s’inscrit dans la mise en place en droit interne de la notion communautaire des concessions de services.

Un critère fragile

Le caractère onéreux du marché public est une notion écartelée par des approches d’interprétation jurisprudentielles nationales différentes et par l’élargissement de la notion de concessions de services  impulsées par les directives européennes. Selon le juge administratif, un contrat de mobilier urbain n’est ni une convention de délégation de service public (TA Paris, 24/04/2009, Sté CBS Outdoor,  n° 0516044/6-1), ni un marché public, mais peut constituer un simple contrat d’occupation temporaire du domaine public  (CE, 15/05/2013, Ville de Paris c/société JC Decaux, req. n° 364593).
En l’espèce, la ville de Paris avait passé une convention portant sur l’installation et l’exploitation de colonnes dites « colonnes Morris » et des mâts porte – affiches destinés à la publicité de spectacles et de manifestations culturelles, économiques, sociales et sportives.
Le Conseil d’Etat  estime que la convention ne peut être regardée comme comportant un prix payé car la société verse une redevance à la ville. En effet, si l’affectation culturelle du mobilier urbain répond effectivement à un intérêt général communal de promotion des activités culturelles, “elle ne concerne pas des activités menées par les services municipaux ni exercées pour leur compte”. N’étant pas conclue pour répondre aux besoins de la collectivité, la convention n’est pas un marché public.
Pourtant, en 2005 (CE, ass., 04/11/2005 Jean Claude DECAUX, req. n° 247298), le Conseil d’Etat avait considéré que l’objet du contrat était de répondre aux besoins de la collectivité en matière d’information des habitants et de protection des usagers des transports, et que l’avantage accordé à la société constituait la contrepartie onéreuse de la prestation. De la même façon, le contrat conclu par un hôpital avec un prestataire pour la mise à disposition des paiements d’abonnements de téléphone, de télévision et d’accès à internet ne constitue pas un marché public (CE, 07/03/2014, CHU de Rouen, req. n° 372897).

Cet éclairage jurisprudentiel positionne l’acheteur public face à  un double écueil : d’une part, la notion de marché public confrontée à des problèmes de qualification juridique, laquelle conditionne l’application de régimes juridiques particuliers (DSP, concession de travaux, domanialité publique…) avec les conséquences pénales qui s’y attachent (délit de favoritisme), d’autre part, à appréhender la définition du marché public pour être en mesure d’identifier et de distinguer un marché public de services ou de travaux d’une concession de services ou de travaux, soumises à un régime propre prévu par la directive européenne 2014/23/UE du 26 février 2014. En effet, son article 5 dispose qu’une concession est « un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux ou de services à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages ou les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix ».

Article rédigé par Fabrice Strady, responsable des services administratifs, commande publique et affaires juridiques de la ville de Royan – Consultant marchés publics – stradyjuris@gmail.com