CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global et le simple fait de proposer une offre financière qui s’abstient de facturer certaines prestations n’est pas suffisant en soit pour considérer l’offre comme anormalement basse.
Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre et le type de marché, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé en application de l’article 60-I du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Si les précisions et les justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il lui appartient alors de rejeter son offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public .
Dans son arrêt du 13 mars 2019, Sté Sepur, le Conseil d’Etat pose désormais la règle selon laquelle « le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global ». A priori, cette approche paraît cohérente d’un point de vue économique dès lors que ce n’est pas parce que un candidat décide de ne pas facturer une prestation, autrement dit de la chiffrer à zéro, que pour autant son offre financière n’est pas économiquement viable. La solution rendue va néanmoins compliquer le travail d’analyse des acheteurs dès lors que face à une telle situation, qui ne va pas manquer de se reproduire, il appartiendra de déterminer pour chaque cas d’espèce, si la ou les prestations non facturées sont essentielles à la bonne exécution du contrat et si son absence de chiffrage est susceptible de compromettre ou pas la bonne exécution des prestations. C’est pas gagné quand on sait que précédemment le Conseil d’Etat a considéré qu’une offre financière cette fois ci-globale égale au prix d’achat des fournitures n’est pas suffisant pour caractériser une offre anormalement basse (CE 22 janvier 2018, Commune de Vitry-Le-François, req.n°414860).
Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne de la politique jurisprudentielle du Conseil d’Etat qui a en réalité vidé de tout son sens la notion d’offre anormalement basse et qui se détourne tant de la lettre que de l’esprit de la réglementation en vigueur. C’est ainsi qu’un écart de prix de plus de 50 % n’est plus considéré comme « devant éveiller » le doute de l’acheteur public afin qu’il réclame des éclaircissements (CE 4 mai 2016, ADILE de Vendée, req.n° 396590) et de ce fait pour considérer une offre comme anormalement basse. Il ne faut donc plus s’étonner de voir des ordonnances de référé aussi étonnantes que celles qui considèrent désormais qu’un écart de prix de plus de 200 % n’est pas suffisant pour déclencher le dispositif de détection des offres anormalement basse (TA Nantes, ord., 11 avril 2017, Société ISL Informatique, n°1702581).
L’arrêt du Conseil d’Etat est également intéressant en ce qu’il valide désormais la pratique de certains soumissionnaires de chiffrer certaines prestations du marché à « zéro », proposant en cela de ne pas la facturer, quand bien même lesdites prestations feraient l’objet d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.
Attention néanmoins :
CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191
Considérant ce qui suit :
Il résulte de ces dispositions que l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global. Il s’ensuit que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d’agglomération du Grand Sénonais n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en rejetant l’offre de la société Sepur comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs.
DECIDE
Article 1er : Le pourvoi de la société Sepur est rejeté.
Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération du Grand Sénonais présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Sepur et à la communauté d’agglomération du Grand Sénonais