En droit des délégations de service public un règlement de consultation n’est pas obligatoire, ni même mentionné par les textes, quoique l’autorité délégante y soit tenue si elle décide de donner sous cette forme les informations nécessaires à la publicité et à la mise en concurrence. Le Conseil d’Etat considère, d’une part que la collectivité peut modifier ses exigences en apportant en cours de négociation des adaptations d’une portée limitée, objectivement nécessaires au service et ne présentant entre les entreprises restant en concurrence aucun caractère discriminatoire ( CE 29 juillet 1998, éditions Dalloz Sirey; CE 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la côte d’Amour et de la presqu’ile guérandaise) ; d’autre part que l’autorité publique peut négocier avec un candidat dont l’offre n’est pas accompagnée de tous les documents ou renseignements exigés « si cette insuffisance, d’une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et, d’autre part, n’est pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation » (CE 15 décembre 2006, Société Corsica Ferries). L’existence d’une négociation qui n’est pas le droit commun des marchés explique cette différence. Elle doit conduire le juge saisi de contestations sur la régularité d’une offre et qui ne peut se borner au constat de l’irrégularité de l’offre à s’interroger sur l’importance et l’incidence de la non- conformité.
Dans un arrêt en date du 5 janvier 2011, Société des Voyages Dupas Lébéda, le Conseil d’Etat rappelle cette solution et la différence qui existe avec le droit des marchés publics :
« Considérant que lorsque le règlement de la consultation ou le cahier des charges impose la production de documents ou de renseignements à l’appui des offres, l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ne peut, après avis de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, engager de négociation avec un opérateur économique dont l’offre n’est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements que si cette insuffisance, d’une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et, d’autre part, n’est pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation ; que, par suite, la société voyages Dupas Lebeda ET AUTRES sont fondées à soutenir qu’en jugeant qu’en raison des insuffisances de leur offre au regard des exigences du dossier de consultation, le département du Nord ne pouvait régulièrement leur attribuer le contrat de délégation de service public envisagé, sans rechercher si les irrégularités reprochées à leur offre étaient telles qu’elles empêchaient d’apprécier sa conformité au cahier des charges ou d’effectuer utilement une comparaison avec les autres offres présentées, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a commis une erreur de droit ; que l’ordonnance attaquée doit en conséquence, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, être annulée »
Pour l’arrêt: CE 12 janvier 2011, Département du Doubs, req.n°343324