Le cabinet est constitué d’avocats expérimentés et réactifs qui défendent très régulièrement les droits des entreprises sous-traitantes en fonction des problèmes rencontrés (mise en œuvre de la procédure du paiement direct, réclamation du paiement des travaux supplémentaires, résiliation ou modification de l’acte spécial de sous-traitance, absence de déclaration de sous-traitance, absence d’agrément des conditions de paiement des sous-traitants).
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance définit le régime général de la sous-traitance applicable aux contrats publics ou privés, qu’ils constituent ou non des marchés publics.
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.
La sous-traitance implique donc la conclusion de deux contrats distincts :
Elle instaure une relation triangulaire entre le maître d'ouvrage, le titulaire et le sous-traitant, mais tous ces liens n’ont pas la même nature.
Dans le cas des marchés publics, ce régime doit se combiner, d’une part, avec les dispositions du Code des marchés publics issues du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié et, d’autre part, avec les dispositions contenues dans les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés considérés.
Dans le cas des marchés privés, ce régime doit se combiner avec les règles de la norme AFNOR P 03001 et, d’autre part, avec les dispositions contenues dans les cahiers des charges applicables aux marchés considérés.
1 - Définition
Le marché principal peut être défini comme le contrat passé entre le pouvoir adjudicateur et l’entreprise principale. La loi du 31 décembre 1975 le qualifie de contrat d’entreprise ou de marché public. Cette double qualification résulte du fait que la loi régit à la fois la sous-traitance en droit privé et en droit public.
2 - Les relations entre le pouvoir adjudicateur et le titulaire
Conformément aux dispositions des articles 1er de la loi de 1975 et 113 du Code des marchés publics, le titulaire demeure personnellement et seul responsable, devant le pouvoir adjudicateur, de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché, qu’elles soient assurées par lui ou par un sous-traitant. Il est donc seul responsable devant le pouvoir adjudicateur de la bonne exécution du marché.
Article 1 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 :
« Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ».
Article 113 du Code des marchés publics :
« En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché ».
Cette responsabilité personnelle trouve son fondement dans le contrat qui lie l’entreprise au pouvoir adjudicateur et qui implique l’obligation d’exécution personnelle du contrat, sans pour autant interdire le recours à la sous-traitance.
À cet égard, la circulaire du 7 octobre 1976 relative au régime de la sous-traitance dans les marchés publics précise que les titulaires de marché :
« Restent personnellement responsables envers la collectivité publique de l’exécution de la totalité de leurs marchés, même lorsqu’ils en sous-traitent une partie, quelles que soient les modalités de paiement des sous-traitants. L’absence de responsabilité du sous- traitant vis-à-vis de l’acheteur public constitue l’une des principales différences entre la sous-traitance et la co-traitance ».
Le titulaire ne peut donc invoquer la faute de son sous-traitant ou l’appeler en garantie afin de diminuer sa propre responsabilité auprès du pouvoir adjudicateur :
« Considérant qu'il n'est pas contesté que la société "Entreprise de travaux publics et de recherches" ETRAREC était titulaire du marché de travaux publics passé avec la ville de Lille le 21 mai 1974, pour la réalisation des travaux de revêtement du terrain de sport du " Moulin des Alouettes" ; que ces travaux ont été réalisés par un sous-traitant, la société "Vilbert Marbotte" avec un revêtement élastosynthétique "Zénitan" type W-L Foot Ball fourni par la société "Kemco-France", que des désordres étant apparus postérieurement à la réception définitive de l'ouvrage, la ville de Lille a recherché devant le tribunal administratif de Lille la responsabilité de la seule société ETRAREC ; que si les sociétés "Vilbert Marbotte" et "Kemco-France" avaient, au moment de la réalisation des travaux, garanti la tenue du revêtement pour la durée de la garantie qu'avait donnée la société "ETRAREC" au maître de l'ouvrage et si ces sociétés avaient souscrit une assurance, ces circonstances n'ont pas eu pour effet de rendre les sociétés "Vilbert Marbotte" et "Kemco-France" parties au contrat de travaux publics passé entre la ville de Lille et le titulaire du marché ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la ville de Lille n'a commis aucune imprudence en stipulant dans le cahier des prescriptions techniques que le revêtement Zénitan pouvait être proposé alors que ce revêtement était énuméré dans une liste non limitative de 11 revêtements éventuels, qu'il devait avoir l'agrément du ministre de la jeunesse et des sports, et avoir fait l'objet d'une étude technique par le laboratoire de l'Institut nationaldes sports ; que, par suite, la société ETRAREC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué le tribunal administratif de Lille, auquel il n'appartenait pas de surseoir à statuer jusqu'à la conclusion du litige opposant, devant la juridiction judiciaire, cette société à son sous-traitant et à son fournisseur, a retenu sa seule responsabilité à raison des désordres ayant affecté le revêtement et en exécution des engagements de garantie totale qu'elle avait souscrits lors de la conclusion du marché avec le maître de l'ouvrage » (CE 18 décembre 1987, SARL Etrarec, req.n°52300).
1 - Définition
Le contrat de sous-traitance est le contrat qui est conclu entre le titulaire du marché public et le sous-traitant. Il s’agit d’un contrat de droit privé qui permet au titulaire de faire exécuter une partie des prestations de son marché par un tiers (CE 21 juillet 1970, Lachaud et Aubineau, req.n°66475).
2 - L’absence de relation entre le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant
Il n’existe aucun lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant. Ce principe est constant en droit administratif.
Dans un arrêt en date du 6 mars 1987, OPHLM de Châtillon-sous-Bagneux, le Conseil d’Etat a rappelé cette règle de principe en ces termes :
« Considérant que les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relatives au paiement direct des sous-traitants de certains marchés passés par l'Etat, les collectivités locales et les établissements et entreprises publics n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de créer à la charge des sous-traitants des obligations contractuelles vis-à-vis du maître de l'ouvrage ; que le titulaire du marché reste seul tenu, à l'égard de celui-ci, de l'exécution du contrat tant pour les travaux qu'il réalise lui-même que pour ceux qui ont été confiés à un sous-traitant ; que, par suite, les conclusions de l'Office Public d'Habitations à Loyer Modéré de Châtillon-sous-Bagneux ne sauraient être accueillies » (CE 6 mars 1987, OPHLM de Châtillon-sous-Bagneux, req.n°37731).
L'acte spécial de sous-traitance, établi pour obtenir l'agrément du sous-traitant et l'acceptation de ses conditions de paiement, n'est signé que par le titulaire du marché et le pouvoir adjudicateur, et non par le sous-traitant. La signature de ce dernier n'apparaît en effet que sur le contrat de sous-traitance, contrat de droit privé régissant ses relations avec le titulaire, donneur d'ordre.
Par définition, le lien contractuel se situe uniquement entre le titulaire du marché public et son sous-traitant et non entre le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant. Il n’existe aucune relation contractuelle entre le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant.
Il ne peut exister aucun contentieux de nature contractuelle entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant puisqu’ils ne sont pas liés par un contrat (CE 11 juillet 1988, Chambre des Métiers d’Ille et Vilaine, req.n°56630) :
« Considérant que si à l'occasion des travaux d'extension du centre de formation des apprentis de Saint-Mao, le bureau d'études techniques Amintas a collaboré à la conception et à la réalisation de l'augmentation de capacité de l'installation de chauffage suivant une convention qu'il avait passée avec l'architecte de l'opération, M. X..., la CHAMBRE DE METIERS D'ILLE-ET-VILAINE, maître de l'ouvrage n'était pas partie à cette convention ; que la circonstance que la chambre de métiers ait sciemment laissé agir le bureau d'études n'a pas eu pour effet de créer entre elle et celui-ci un lien contractuel ; que dès lors, en l'absence de tout lien contractuel elle ne pouvait lui demander réparation des malfaçons litigieuses ; que la chambre de métiers n'est pas fondée à mettre en cause le bureau d'études techniques Amintas ».
Ainsi, en l'absence de tout lien contractuel et en dépit de la faculté ouverte au sous-traitant de recevoir directement le règlement des prestations exécutées par lui, le pouvoir adjudicateur ne peut lui demander la réparation des malfaçons litigieuses (CE 2 février 1979, Société Roul, req.n°01647) :
« En l'absence de tout lien contractuel entre l'Etat et l'entreprise roul et nonobstant la faculté ouverte aux sous-traitants de recevoir directement le règlement des fournitures et travaux exécutes par eux, le ministre de l'éducation ne pouvait demander qu'a la seule entreprise coutant la réparation des malfaçons constatées dans l'exécution des lots n 5 et n 18 ; que, des lors, la société entreprise roul est fondée a demander l'annulation du jugement du tribunal administratif de Châlons-sur-Marne en date du 4 novembre 1975, en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif a mis a sa charge la réparation des 7/10emes du montant des désordres constates dans les installations de chauffage ».
De même, l’absence de lien contractuel entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant interdit que ce dernier puisse être déclaré solidairement responsable, avec l’entrepreneur principal, des désordres constatés (CE 27 janvier 1989, Sté Soprema, req.n°80975) :
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE SOPREMA est intervenue en qualité de sous-traitante du lot "étanchéïté" du marché adjugé le 31 juillet 1969 à l'entreprise générale Pouget par la commune de Menat en vue de la construction d'un bureau de poste ; qu'elle n'avait pas de relations contractuelles avec le maître de l'ouvrage ; que, par suite, la SOCIETE SOPREMA est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué en date du 13 février 1986, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand l'a déclarée solidairement responsable avec l'entreprise Pouget des désordres constatés dans le bureau de poste de Menat et l'a condamnée à verser une indemnité à la commune ».
1 - L’interdiction de la sous-traitance totale
La sous-traitance ne peut porter que sur « une partie du marché conclu avec le maître d'ouvrage ». Le titulaire ne peut sous-traiter l’exécution que de « certaines parties de son marché ».
Article 112 du Code des marchés publics :
« Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement ».
Il n’existe pas de définition de la sous-traitance totale, ni de pourcentage minimal de prestations à effectuer personnellement par le titulaire.
2 - La distinction du contrat de sous-traitance des autres contrats
Le contrat de sous-traitance doit être distingué de la co-traitance, qui est l’opération par laquelle deux entités ou plus, s’engagent entre eux en vue de soumissionner à un marché et de l’exécuter s’il leur est attribué. C’est un mode de coopération contractuelle entre entités de même rang en vertu duquel lorsque le marché est attribué à un groupement d’entreprises, les lots sont attribués à des entrepreneurs nommément désignés, qui ont, chacun pour ce qui le concerne, la qualité de cocontractant du pouvoir adjudicateur.
N° 12-012-M0 du 30 mai 2012
NOR : BUD Z 12 00030 J
MARCHÉS PUBLICS - SOUS-TRAITANCE
ANALYSE
Définition, mise en œuvre et exécution
Date d’application : 30/05/2012
MOTS-CLÉS
MARCHÉ PUBLIC ; SOUS-TRAITANCE ; CONTENTIEUX
DOCUMENTS À ANNOTER
Néant
DOCUMENTS À ABROGER
Instruction n° 1 0-027-M0 du 2 novembre 2010
DESTINATAIRES POUR APPLICATION
RGP TGP DOM RF T
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance définit le régime général de la sous-traitance applicable aux contrats publics ou privés, qu’ils constituent ou non des marchés publics.
Ce dispositif législatif, d’ordre public, a connu de nombreuses modifications, notamment par les lois :
Dans le cas des marchés publics, ce régime doit se combiner, d’une part, avec les dispositions du Code des marchés publics issues du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié et, d’autre part, avec les dispositions contenues dans les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés considérés.
La présente instruction a pour objet de rappeler aux comptables publics les principes fondamentaux de la sous-traitance et d’en préciser les conditions d’application.
Toute difficulté d’application de la présente instruction devra être signalée sous le présent timbre.
LE SOUS-DIRECTEUR CHARGÉ DE LA GESTION COMPTABLE
ET FINANCIÈRE DES COLLECTIVITÉS LOCALES
JEAN-LUC BRENNER
L’article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 dispose que « la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».
La sous-traitance implique donc la conclusion de deux contrats distincts :
Elle instaure donc une relation triangulaire entre le maître d'ouvrage, le titulaire et le sous-traitant, mais tous ces liens n’ont pas la même nature.
1.1. MARCHÉ PRINCIPAL
1.1.1. Le marché principal, premier maillon de la relation triangulaire consécutive à la sous-traitance
Le marché principal peut être défini comme le contrat passé entre le maître d'ouvrage et l’entreprise principale. La loi du 31 décembre 1975 le qualifie de contrat d’entreprise ou de marché public. Cette double qualification résulte du fait que la loi régit à la fois la sous-traitance en droit privé et en droit public.
Le contrat d’entreprise, aussi appelé louage d’ouvrage, est un contrat par lequel une personne s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles (cf. article 1710 du Code civil).
Conformément à l’article 1er du Code des marchés publics, « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ».
1.1.2. Les relations entre le pouvoir adjudicateur et le titulaire
Conformément aux dispositions des articles 1er de la loi de 1975 et 113 du Code des marchés publics, le titulaire demeure personnellement et seul responsable, devant le maître d'ouvrage, de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché, qu’elles soient assurées par lui ou par un sous-traitant1.
Cette responsabilité personnelle trouve son fondement dans le contrat qui lie l’entreprise au maître d'ouvrage et qui implique l’obligation d’exécution personnelle du contrat, sans pour autant interdire le recours à la sous-traitance.
À cet égard, la circulaire du 7 octobre 1976 relative au régime de la sous-traitance dans les marchés publics précise que les titulaires de marché « restent personnellement responsables envers la collectivité publique de l’exécution de la totalité de leurs marchés, même lorsqu’ils en sous-traitent une partie, quelles que soient les modalités de paiement des sous-traitants. L’absence de responsabilité du sous- traitant vis-à-vis de l’acheteur public constitue l’une des principales différences entre la sous-traitance et la co-traitance ».
Ainsi, il n’existe aucun lien contractuel entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant. Ce principe est constant en droit administratif.
1) CE, 6 mars 1987, OPHLM de Châtillon-sous-Bagneux, n° 37731.
1.2. CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE
C’est une convention de droit privé qui permet à un entrepreneur de faire exécuter une partie de son marché par un tiers. Par définition, le lien contractuel se situe uniquement entre l’entrepreneur principal et son sous-traitant et non pas entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant.
1.2.1. Champ d’application de la sous-traitance
Seuls, les marchés publics de travaux, de services ou les marchés industriels peuvent être partiellement sous-traités.
Un marché de fournitures ne peut donner lieu à la sous-traitance visée par les textes précités. Un fournisseur qui procure à l’entreprise principale de simples fournitures comme des matériaux standardisés ou une simple charpente, sans être néanmoins chargé de la pose, ne peut être considéré comme sous- traitant (cf. CAA Nantes, 2ème chambre, 30 décembre 1999, Sté Biwater).
En revanche, le prestataire qui participe à l’exécution du marché principal en appliquant à ses fournitures des spécificités techniques particulières, imposées par l’entrepreneur principal, a la qualité de sous- traitant (CC° 3ème Civ., 5 février 1985, Pernot c/ SCI les nouveaux marchés d’Osny). C’est le sens de l’article 112, alinéa 2, du Code des marchés publics, qui définit le marché industriel comme le marché ayant pour objet la fourniture d’équipements ou de prototypes conçus et réalisés spécialement pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur.
Concernant le champ d’application territorial, les articles 15-1 à 15-3 de la loi de 1975, résultant de la loi n° 94-638 du 25 juillet 1994 tendant à favoriser l'emploi, l'insertion et les activités économiques dans les départements d'Outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte et de la loi n° 96-609 du 5 juillet 1996 portant diverses dispositions relatives à l’Outre-mer, prévoient son application à Mayotte, à Saint-Pierre- et-Miquelon, en Nouvelle Calédonie et en Polynésie Française. Par ailleurs, l’ordonnance n° 2010-137 du 11 février 2010 portant adaptation du droit des contrats relevant de la commande publique passés par l’État et ses établissements publics en Nouvelle Calédonie, Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna indique que la loi de 1975 est applicable par arrêté de l’administrateur supérieur aux îles Wallis et Futuna. Enfin, cette loi est également applicable aux collectivités d’Outre Mer de Saint Barthélemy et de Saint Martin.
Concernant le statut international de la loi sur la sous-traitance, deux arrêts de la cour de cassation ont confirmé que, s’agissant de la construction d’un immeuble en France, les dispositions protectrices du sous-traitant contenues dans la loi du 31 décembre 1975 constituent une loi de police (CC°, ch. mixte, 30 novembre 2007 et CC° 3ème civ., 30 janvier 2008), qu’il s’agisse de protéger un sous-traitant français face à son entrepreneur allemand, en lui conférant le bénéfice de l’action directe prévue par le droit français, alors que la loi allemande, qui était celle du contrat de sous-traitance, ne le prévoit pas (première espèce), ou de reconnaître à un sous-traitant allemand, face à un maître d'ouvrage français, le même bénéfice, alors que le contrat de sous-traitance est également soumis à la loi allemande (seconde espèce).
1.2.2. Prohibition de la sous-traitance totale
La sous-traitance ne peut porter que sur « une partie du marché conclu avec le maître d'ouvrage » (cf. article 1 de la loi de 1975 modifié par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001). Le titulaire ne peut sous-traiter l’exécution que de « certaines parties de son marché » (cf. article 112, al. 1, du Code des marchés publics, CMP).
La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, a posé le principe de l’interdiction de la sous-traitance totale, harmonisant ainsi la loi de 1975 et la circulaire du 7 octobre 1976 précitée, qui indiquait que, si le Code des marchés publics confirme la faculté reconnue au titulaire de sous-traiter certaines parties du marché, « a contrario, le titulaire est donc tenu d’effectuer une partie des prestations ».
Cela étant, la loi MURCEF n’a pas donné de définition de la sous-traitance totale, ni défini de pourcentage minimal de prestations à effectuer personnellement par le titulaire. C’est donc au juge qu’il appartient de déterminer, au cas par cas, le caractère prohibé ou non d’une sous-traitance. Ainsi, dans un arrêt pourtant antérieur à la loi MURCEF précitée, le juge administratif a estimé que le recours occulte à une sous-traitance totale autorise le maître d'ouvrage à résilier le marché aux torts de l’entreprise principale (cf. CAA Bordeaux, 2ème ch. 15 décembre 1997, n° 94BX0 1637, SA Thermotique c/Ville de Nîmes).
Par ailleurs, à titre d’information, la Cour de Justice de la Communauté Européenne s’est également prononcée sur un sujet connexe dans un arrêt du 18 mars 2004 (affaire n° C-314/01, Siemens AG Osterreich, ARGE Telekom et Partner et Hauptverband des Österreichischen Sozialversicherungsträger) en indiquant qu’un règlement de consultation peut interdire, au stade de l’exécution du marché, le recours à la sous-traitance pour la réalisation de parties substantielles des prestations.
1.2.3. Distinction par rapport aux autres contrats
Dans ce même cadre, le juge se prononce parfois sur la qualification des contrats de sous-traitance susceptibles de dissimuler des prêts illicites de main d’œuvre, en vérifiant, dans les circonstances de fait, la présence ou l’absence d’un lien de subordination entre l’employeur et le salarié. Le prêt de main d’œuvre à but lucratif est une activité réglementée et réservée uniquement aux entreprises de travail temporaire. Les opérations de prêt de main d’œuvre à but lucratif réalisées hors du travail temporaire sont constitutives des infractions de « prêt de main d’œuvre à but lucratif » ou de « marchandage ».
2.1. PAR LE TITULAIRE
L’article 3 de la loi de 1975 indique : « L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion du contrat et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.
Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître d'ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais ne pourra pas invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous- traitant ».
Par ailleurs, l’article 112 du Code des marchés publics confirme clairement que le titulaire d’un marché public « peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ».
2.1.1. Présentation du sous-traitant
Le maître d'ouvrage ne peut accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement que si le titulaire lui en fait formellement la demande.
Aux termes de l’article 5 de la loi de 1975, « l’entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître d'ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu’il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel. En cours d’exécution du marché, l’entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir préalablement déclarés au maître d'ouvrage ».
Ainsi, le juge administratif a précisé qu’ « aucune disposition, tant de la loi de 1975 (...) que du Code des marchés publics ne confère au maître de l’ouvrage, pour pallier les carences de son contractant, le pouvoir de prononcer l’acceptation du sous-traitant en l’absence d’une demande émanant de l’entrepreneur principal » (cf. CE, 3 avril 1991, Syndicat Intercommunal d’assainissement du Plateau d’Autrans-Meaudre).
La même règle s’applique dans l’hypothèse où le sous-traitant présente directement au maître d'ouvrage une demande d’acceptation aux fins de pallier la négligence ou la mauvaise volonté de l’entreprise principale (cf. CE, 1er octobre 1990, SARL Multipose).
L’article 114 du Code des marchés publics définit les trois périodes où peut intervenir la présentation du sous-traitant par le titulaire : au moment du dépôt de l’offre ou de la proposition (article 114.1°), après le dépôt de l’offre (article 114.2°), ou postérieurement à la notification du marché (article 114.3°).
Le candidat (ou le titulaire, si la déclaration de sous-traitance intervient en cours d’exécution du marché) doit indiquer au pouvoir adjudicateur la nature des prestations sous-traitées, les nom, raison ou dénomination sociale et adresse du sous-traitant proposé, le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant, les modalités de variation de prix s’il y a lieu (le sous-traitant ne peut bénéficier de plein droit des dispositions du marché afférentes aux variations de prix) et les capacités professionnelles et financières du sous-traitant. La notion de « montant maximum » se définit ici hors impact d’une variation de prix, actualisation ou révision.
À cette déclaration doit être jointe une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction d’accéder aux marchés publics (article 114.1° du CMP).
Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l’offre, le titulaire établit en outre qu’aucune cession (ou nantissement) de créances ne fait obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant soit l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances (article 114.2° du CMP).
Dans le cas où la demande est déposée en cours d’exécution du marché, le titulaire doit aussi demander la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité, afin de réduire son exemplaire à la seule partie des prestations réellement exécutées par lui et de permettre l’établissement d’un exemplaire unique ou d’un certificat de cessibilité au profit du sous-traitant pour la part qu’il exécute (article 114.3° du CMP).
Cette demande peut être rédigée à partir du modèle d’acte spécial de sous-traitance “DC13”, qui n’est qu’une indication et ne possède aucun caractère obligatoire.
Concernant la communication du sous-traité par le titulaire au maître d'ouvrage, l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 modifiée précise que « l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande ». Il s’agit donc d’une simple faculté laissée à l’appréciation du pouvoir adjudicateur.
À cet égard, la circulaire du 7 octobre 1976 précitée indique que la loi de 1975 « donne à la personne responsable du marché un droit de regard sur certaines stipulations figurant dans les contrats de sous- traitance. (...) Son but essentiel est de permettre à la personne responsable du marché de s’assurer qu’il n’existe pas un écart manifestement injustifié entre les conditions faites par la collectivité publique contractante au titulaire et celles figurant dans le sous-traité. (...) Il convient d’insister sur le fait que ces demandes de communication, qui ne doivent pas revêtir un caractère systématique, sont pleinement justifiées lorsque de sérieuses présomptions permettent de penser que les déclarations des titulaires relatives aux conditions de paiement figurant dans les sous-traités sont inexactes ».
Il est rappelé que le sous-traité ne fait pas partie des pièces justificatives à produire au comptable public dans le cadre des contrôles qui lui incombent.
Les paiements au sous-traitant bénéficiaire du droit au paiement direct s’effectuent dans les conditions et limites résultant de l’acte spécial de sous-traitance, car c’est le seul document qui reflète l’engagement du pouvoir adjudicateur. Les conditions posées dans le sous-traité régissent la relation privée entre le titulaire, entrepreneur principal et son sous-traitant.
Au cas où le comptable constaterait une incohérence entre le contrat de sous-traitance qui lui serait malgré tout transmis et l’acte spécial de sous-traitance, il ne devrait tenir compte que des dispositions de l’acte spécial de sous-traitance. Ainsi, dans l’hypothèse où le comptable reçoit le sous-traité ou contrat de sous-traitance à l’appui de l’acte spécial de sous-traitance, il effectue ses contrôles et paiements au vu des seules dispositions indiquées dans l’acte spécial de sous-traitance. L’éventuelle prise en compte des éléments contenus dans le sous-traité ou contrat de sous-traitance relève de la responsabilité du pouvoir adjudicateur, qui peut, s’il le souhaite, en demander communication au moment de la présentation du sous-traitant et en intégrer certains aspects dans l’acte spécial de sous-traitance.
2.1.2. Sanction du défaut de présentation du sous-traitant
Le titulaire du marché reste intégralement tenu envers son sous-traitant non accepté par les termes du sous-traité et il doit s’acquitter de ses obligations contractuelles, notamment financières à son égard.
L’absence d’acte spécial de sous-traitance signé des deux parties (le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché) est systématiquement opposée au sous-traitant irrégulier par le juge administratif. Aucune acceptation et donc aucun droit au paiement direct ne peut intervenir sans déclaration de sous-traitance par le titulaire, entrepreneur principal. En cas de déclaration tardive, le sous- traitant n’a droit qu’au paiement des prestations réalisées postérieurement à son acceptation (cf. CAA Lyon 7 juillet 2004, Ste Périmètre c/ département de l’Yonne). Le sous-traitant ne peut en effet prétendre au paiement direct que pour les prestations réalisées après son acceptation et l’agrément de ses conditions de paiement.
Par ailleurs, en matière de travaux publics, l’article 3.6.1.4 du CCAG Travaux prévoit expressément que « le recours à la sous-traitance, sans acceptation préalable du sous-traitant et sans agrément préalable des conditions de paiement, expose l’entrepreneur à l’application des mesures prévues à l’article 46.3 », à savoir la résiliation du marché pour faute du titulaire.
La même solution s’applique en cas de communication par le titulaire au maître d'ouvrage de renseignements erronés à l’appui de la déclaration de son sous-traitant.
Le même type de sanction est appliqué dans les CCAG applicables aux marchés de services, aux marchés de prestations intellectuelles, ainsi qu’aux marchés industriels, à la réserve près que, pour ce dernier, une pénalité peut être infligée au titulaire qui ne régulariserait pas la situation de son sous-traitant dans le délai de 15 jours à compter de la réception d’une mise en demeure.
Il est à noter que l’article 46 du Code des marchés publics a renforcé la lutte contre le travail dissimulé. Désormais lorsque le montant du marché est supérieur à 3000 euros, le maître d'ouvrage doit exiger de son cocontractant, lors de l’attribution du marché et tous les 6 mois par la suite, les documents attestant de la régularité de sa situation au regard de la réglementation sur le travail illégal (cf. articles R. 8222-5 ou R. 8222-7 du Code du travail). Ces documents ne constituent pas des pièces justificatives à produire au comptable (2).
(2) Concernant la responsabilité du pouvoir adjudicateur qui a connaissance de la présence du sous-traitant non déclaré sans demander sa régularisation au titulaire, voir paragraphe 3.1.5 sur la sous-traitance irrégulière infra.
2.1.3. Constitution de garanties de paiement au profit du sous-traitant
Aux termes de l’article 14 de la loi de 1975 modifiée, le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant de second rang ou plus sont garanties à peine de nullité du sous-traité (ou contrat de sous-traitance). Cette garantie peut revêtir deux formes : soit une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur, donneur d’ordre, auprès d’un établissement qualifié, soit une délégation de paiement au maître d'ouvrage du montant des prestations réalisées par le sous-traitant (cf. article 1275 du Code civil).
2.2. PAR LE POUVOIR ADJUDICATEUR
Conformément à l’article 3 de la loi de 1975 précité, le pouvoir adjudicateur doit accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement. Ces deux volets constituent des formalités indissociables et obligatoires.
2.2.1. Buts et modalités de l’acceptation et de l’agrément des conditions de paiement
L’acceptation a pour vocation de protéger les intérêts de la collectivité en permettant au pouvoir adjudicateur de connaître le sous-traitant auquel le titulaire envisage de confier une partie de l’exécution du marché et de le refuser, le cas échéant, si son intervention est de nature à nuire à une bonne exécution du marché.
Elle est aussi l’occasion de vérifier que les prestations que le titulaire envisage de sous-traiter peuvent effectivement faire l’objet d’un contrat de sous-traitance.
La circulaire de 1976 précitée, qui n’a pas été modifiée sur ce point, prévoit que l’acceptation, son refus, voire, dans des cas exceptionnels, le retrait d’acceptation sont des actes discrétionnaires qui, bien que devant être fondés en droit, n’ont pas à être motivés. Cette reconnaissance d’un pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur n’implique pas l’absence de tout contrôle juridictionnel.
Désormais, compte tenu de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et de la circulaire du 28 septembre 1987 (JO 20 octobre 1987), le maître d'ouvrage doit motiver sa décision.
L’agrément des conditions de paiement répond à un souci de protection des sous-traitants. Il constitue, grâce à la possibilité de se faire communiquer le sous-traité, un moyen pour le pouvoir adjudicateur de constater si les rapports entre sous-traitant et titulaire sont équilibrés. Cet agrément ne doit pas conduire le pouvoir adjudicateur à s’immiscer dans les relations de droit privé entre le titulaire et le sous-traitant. Il ne doit pas non plus être utilisé comme argument pour une renégociation des stipulations contractuelles. Sa vocation première est de permettre à l’acheteur public de s’assurer qu’il n’existe pas d’écart manifestement injustifié entre les conditions faites par la collectivité contractante et celles figurant dans le sous-traité.
Ces deux éléments sont indissociables, la seule acceptation ne suffit pas. Le Conseil d’État considère, de jurisprudence constante, qu’à défaut de l’existence cumulative d’une acceptation du sous-traitant et d’un agrément de ses conditions de paiement, la sous-traitance n’est pas valablement établie (cf. CE, 13 juin 1986, OPDHLM du Pas-de-Calais c/ Sté Franki).
Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, la notification emporte acceptation et agrément des conditions de paiement (cf. article 114.1° du CMP).
Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l’offre ou dans le cas où la sous-traitance est présentée en cours d’exécution du marché, l’acceptation et l’agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial écrit signé par le pouvoir adjudicateur et le titulaire (cf. article 114.2° et 114.3° du CMP).
Aucun texte, ni aucune jurisprudence n’exige la contre-signature de l’acte spécial par le sous-traitant. « L’acte spécial de sous-traitance (...) n’est signé que par le titulaire du marché et le pouvoir adjudicateur, et non par le sous-traitant. La signature de ce dernier n’apparaît en effet que sur le contrat de sous-traitance, contrat de droit privé régissant ses relations avec le titulaire, donneur d’ordre » (cf. réponse écrite du Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie publiée dans le journal officiel Sénat du 14 décembre 2006, page 3102 à la question parlementaire n° 24784).
Dans un registre purement formel, le modèle d’acte spécial DC13 ne prévoit d’ailleurs que la signature du candidat ou du titulaire du marché et celle du représentant de l’acheteur, à l’exclusion de toute autre.
2.2.1.1. Précisions sur le contenu de l’acte spécial de sous-traitance au regard du contrat de sous-traitance.
L’acte spécial de sous-traitance précise la nature des prestations sous-traitées, le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant, le montant maximal des sommes à payer directement, les modalités de leur règlement et, le cas échéant, les modalités de variation de prix ainsi que les capacités professionnelles et financières du sous-traitant (cf. article 114.2° al. 4 du CMP).
Il en résulte que les actes spéciaux de sous-traitance ne comportent pas nécessairement toutes les mentions du contrat de sous-traitance, lesquelles entrent dans la relation de droit privé entre le titulaire du marché et son sous-traitant.
• Ainsi, il n’appartient pas au comptable public de procéder, pour le compte du titulaire, à des retenues de garantie sur les paiements à verser au sous-traitant, au motif que ces retenues figurent dans le contrat de sous-traitance au bénéfice du titulaire. Par ailleurs, un maître d'ouvrage n’est pas fondé à procéder à une retenue de garantie sur les sommes dues au sous-traitant puisque l’article 113 du Code des marchés publics pose clairement le principe de responsabilité du seul titulaire pour l’exécution de l’ensemble des prestations prévues au marché, y compris celles réalisées par le sous-traitant.
À cet égard, la Direction des affaires juridiques des ministères économique et financier souligne qu’ « en vertu du principe général de l’effet relatif des contrats et en l’absence de dispositions réglementaires, il ne saurait être question d’imposer au sous-traitant une retenue de garantie prévue dans un contrat auquel il n’est pas partie » (cf. lettre CCM n° 98000373 du 26/06/98).
D’ailleurs, « (...) l’article 101 [du Code des marchés publics] ne prévoit de retenue de garantie qu’à la charge du titulaire et n’est pas mentionné dans l’article 115 comme s’appliquant aux sous-traitants. En conséquence, le maître d'ouvrage n ’a pas à appliquer une retenue de garantie au sous-traitant. Il n ’a pas non plus à prévoir de pénalités de retard pour le sous-traitant dans l’acte spécial de sous-traitance » (cf. réponse écrite du 14 décembre 2006 précitée).
Enfin, à l’occasion d’une réponse écrite à la question parlementaire n° 22541, publiée dans le Journal Officiel du Sénat le 10 mai 2007, il a été indiqué, dans l’hypothèse où le montant des travaux exécutés par le titulaire et les sous-traitants ne permet pas au maître d'ouvrage de prélever la garantie financière, que « prélever la retenue de garantie sur les sommes dues au sous-traitant ne serait pas conforme aux dispositions du Code des marchés publics [...]. En revanche, si des paiements doivent être faits ultérieurement au bénéfice du titulaire, les acomptes ne constituant pas des paiements définitifs, il est possible d’appliquer au titulaire, sur l’acompte suivant, en plus de la retenue de garantie correspondant à cet acompte, celle qui n ’a pu être exécutée précédemment ».
Cela étant, si l’acte spécial de sous-traitance prévoit l’application d’une retenue de garantie sur le sous- traitant, le comptable public, qui n’est pas juge de la légalité des pièces qui lui sont produites, devrait exécuter les dispositions ainsi prévues.
Dans l'hypothèse où le titulaire exécute moins de 5% du montant du marché (ou du pourcentage prévu au marché pour la retenue de garantie), que cette situation se produise dès le commencement du marché ou en cours d'exécution de celui-ci, il convient de demander une substitution de garantie dès le moment où l'impossibilité mathématique de prélever la retenue de garantie sur le titulaire est constatée.
Les comptables publics doivent donc attirer l'attention des pouvoirs adjudicateurs sur les vérifications préalables à effectuer à ce titre en cas d'acceptation d’un sous-traitant et d'agrément de ses conditions de paiement.
Si le pouvoir adjudicateur constate que la retenue de garantie ne pourra pas être intégralement prélevée sur le titulaire, il lui appartient de demander une substitution par la production d'une garantie à première demande ou, s'il l'accepte, d'une caution personnelle et solidaire.
À réception de cette garantie de substitution, le pouvoir adjudicateur en transmet immédiatement copie au comptable public en lui demandant par écrit de libérer la retenue de garantie déjà prélevée.
Enfin, dans le cas où le titulaire ne fournit aucune garantie de substitution alors que celle-ci est nécessaire au titre du marché, il n'est dès lors plus possible de le payer et donc de payer le sous-traitant.
Cela étant, dans ce dernier cas de figure, le comptable public peut déférer à une réquisition du pouvoir adjudicateur dès lors qu’il ne se trouve dans aucun des cas où la loi l’interdit.
Concernant les modalités de paiement, le sous-traitant ne peut se prévaloir auprès du maître d'ouvrage du contrat qui le lie à son entrepreneur principal (le titulaire), auquel le maître d'ouvrage n’est pas partie (cf. CE 17 décembre 1999, Sté d’aménagement de Lot-et-Garonne).
De même, le pouvoir adjudicateur ne peut opposer au sous-traitant des dispositions du marché initial, sauf si l’acte spécial prévoit expressément de rendre opposables au sous-traitant les modalités de paiement prévues par un CCAP (cf. CE 28 décembre 1988, SA Prometal). Dès lors, si l’acte spécial de sous- traitance prévoit l’application de pénalités sur le sous-traitant, le comptable public, qui n’est pas juge de leur légalité, doit exécuter les dispositions ainsi prévues.
À défaut d’indication dans le document validé par le pouvoir adjudicateur, le sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct de ces variations.
2.2.1.2. Précisions sur les taux différenciés de TVA
Ainsi, le sous-traitant est payé par le maître de l’ouvrage pour le montant total de ses prestations, c’est-àdire pour le montant facturé au titulaire du marché, donc avec application d’une TVA au taux de 19,6 % ; puis la somme ainsi réglée au sous-traitant est déduite des sommes dues au titulaire du marché contracté sur la base d’un prix déterminé avec application d’une TVA au taux de 5,5 %. Cette différence de taux applicable à la prestation selon qu’elle est effectuée par le titulaire ou le sous-traitant pourrait avoir pour effet mécanique de renchérir le montant initial du marché. Or, les sommes que le maître d’ouvrage est amené à verser au sous-traitant ne peuvent excéder le montant du marché passé avec le titulaire.
Le pouvoir adjudicateur réduira, à due concurrence du surplus de TVA qu’il aura versé au sous-traitant, les sommes dues au titulaire après décompte final. Dans le cas où le décompte final ferait apparaître un trop perçu par le titulaire, l’administration sera fondée à constater le trop perçu et à émettre un titre de perception à son encontre ». (Cf. note CAB n°50 1 du 7 mars 2008).
Par ailleurs, elle a également précisé que le pouvoir adjudicateur ne peut refuser la sous-traitance au seul motif que les taux de TVA applicables aux prestations prévues par le marché ne sont pas identiques : « si un refus d’agrément peut bien être opposé au titulaire pour des motifs tenant à l’existence d’une sous- traitance intégrale du marché, à des conditions de paiement non conformes aux règles relatives au paiement des marchés publics, au non respect par le sous-traitant des conditions d’accès aux marchés publics ou à l’insuffisance des capacités professionnelles ou financières de ce dernier, le motif tiré de l’application de taux différenciés de TVA n’est pas de nature à pouvoir fonder un refus d’agrément du sous-traitant ». (cf. note précitée).
1°) Lorsque la collectivité procède au paiement direct du sous-traitant qu’elle a dûment accepté, conformément à l’article 115 du Code des marchés publics3 et à l’article 6 de la loi n° 75-1334 modifiée du 31 décembre 1975 relative la sous-traitance4, elle doit être regardée, pour les besoins de la TVA, comme acquittant le montant des prestations sous-traitées au nom et pour le compte du titulaire du marché.
En effet, le mécanisme du paiement direct ne modifie pas la nature des liens juridiques existant entre le titulaire d’un marché et son sous-traitant, le titulaire demeure seul responsable, vis-à-vis du maître d’ouvrage, de l’exécution de la totalité des prestations objet du marché, y compris celles confiées au sous- traitant.
Aussi, la réalisation des opérations par le sous-traitant emporte l’émission d’une facture du sous-traitant au titulaire du marché, et, concomitamment, d’une demande de paiement du même montant adressée au pouvoir adjudicateur avec la copie de la facture adressée au titulaire du marché.
Cette attestation, qui ne constitue pas une facture, permet d’informer le pouvoir adjudicateur de la réalisation des travaux par le sous-traitant et du montant qui lui est dû en application de l’article 115 du Code des marchés publics.
Lorsqu’une partie des travaux est sous-traitée, le pouvoir adjudicateur peut être amené à payer un montant supérieur à celui pour lequel il s’était engagé dans le marché. Il en va ainsi lorsque les prestations réalisées par le sous-traitant sont soumises à un taux normal de TVA alors que le titulaire bénéficie d’un taux réduit. Néanmoins, cet élément est nécessairement connu du pouvoir adjudicateur au moment de l’acceptation du sous-traitant.
Par conséquent, lorsque, par l’effet du paiement direct, le maître d’ouvrage est amené à acquitter un montant supérieur à celui qui est prévu par le marché, il doit pouvoir exiger le reversement du montant excédentaire auprès du titulaire du marché pour le compte duquel il a payé la créance dont disposait le sous-traitant.
Toutefois les dispositions de l'alinéa précédent ne s'appliquent pas lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à un seuil qui, pour l'ensemble des marchés prévus au présent titre, est fixé à 600 euros ; ce seuil peut être relevé par décret en Conseil d'État en fonction des variations des circonstances économiques. En-deçà de ce seuil, les dispositions du titre III de la présente loi sont applicables.
2°) S’agissant en second lieu de la situation dans laquelle le sous-traitant bénéficie d’une exonération qui n’est pas applicable au titulaire du marché (notamment en raison de la franchise prévue à l’article 293 B (5) du Code général des impôts), le paiement direct effectué par le maître d’ouvrage se fait nécessairement sans TVA.
Néanmoins, le titulaire du marché devra facturer au pouvoir adjudicateur de la TVA sur la totalité des prestations objet du marché, y compris sur la quote-part confiée au sous-traitant.
(3) Article 115.1° CMP : Lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 euros TTC, le sous-traitant, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le pouvoir adjudicateur, est payé directement, pour la partie du marché dont il assure l'exécution.
(4) Article 6 de la loi n° 75-13 34 modifiée du 31 décembre 1975 : Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution.
(5) Article 293 B, I du CGI : « Pour leurs livraisons de biens et leurs prestations de services, les assujettis établis en France, à l'exclusion des redevables qui exercent une activité occulte au sens du troisième alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, bénéficient d'une franchise qui les dispense du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée, lorsqu'ils n'ont pas réalisé :
1° Un chiffre d'affaires supérieur à :
81 500 € l'année civile précédente ;
Ou 89 600 € l'année civile précédente, lorsque le chiffre d'affaires de la pénultième année n'a pas excédé le montant mentionné au a ;
2° Et un chiffre d'affaires afférent à des prestations de services, hors ventes à consommer sur place et prestations d'hébergement, supérieur à :
32 600 € l'année civile précédente ;
Ou 34 600 € l'année civile précédente, lorsque la pénultième année il n'a pas excédé le montant mentionné au a. »
2.2.1.3. Précisions sur l’acceptation tacite des sous-traitants
L'article 114.4° du Code des marchés publics prévoit que le silence gardé pendant 21 jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement.
Il constitue un moyen d'information du titulaire quant aux suites réservées par le pouvoir adjudicateur à sa déclaration de sous-traitance.
Par ailleurs, la liste des pièces justificatives des dépenses publiques locales visée à l'article D. 16 17-9 du Code général des collectivités territoriales et figurant en annexe I de ce code prévoit la production du marché, avenant, acte spécial ou tout document écrit signé par l'autorité compétente pour passer le marché et par le titulaire de celui-ci précisant la nature des prestations sous-traitées, le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant, le montant des prestations sous-traitées et les conditions de paiement prévues pour chaque contrat de sous-traitance.
Cette procédure permet la formalisation de la décision du pouvoir adjudicateur, permettant ainsi au comptable public d'effectuer les contrôles qui lui incombent dans le cadre du paiement des dépenses publiques.
À cet égard, la formalisation de l’acceptation tacite peut se matérialiser par un certificat administratif appuyé de la déclaration de sous-traitance établie par le titulaire et énonçant la nature des prestations sous-traitées, le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant, le montant des prestations sous-traitées ainsi que les conditions de paiement. Ce certificat administratif doit indiquer la date à laquelle l'accord tacite est intervenu (expiration du délai de 21 jours prévu à l'article 114-4°).
2.2.2. Notification de l’acceptation et de l’agrément au sous-traitant
Une copie de l’original du marché ou, le cas échéant, de l’acte spécial prévu à l’article 114, revêtue de la mention d’exemplaire unique ou un certificat de cessibilité prévu à l’article 106 du Code des marchés publics est remis à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct (cf. article 117 al. 2 du CMP). Ce document et lui seul définit et agrée les conditions de paiement du sous-traitant.
La conséquence de l’acceptation et de l’agrément des conditions de paiement du sous-traitant est le paiement direct pour la part du marché dont il assure l’exécution dès lors que ce montant est supérieur à 600 euros TTC. (cf. article 6, al.1 de la loi de 1975 et article 115.1° du CMP).
Le droit au paiement direct a été institué pour protéger le sous-traitant d’une éventuelle défaillance du titulaire. Cette disposition est d’ordre public, toute renonciation du sous-traitant au bénéfice du paiement direct est réputée non écrite (cf. article 7 de la loi susvisée).
Ainsi, le Conseil d’État, dans un arrêt « Commune de Chalabre » du 17 octobre 2003, a indiqué que cette dernière ne peut être regardée comme s’étant valablement libérée de ses dettes par le paiement effectué entre les mains de l’entrepreneur principal dès lors que l’acte spécial donnait droit au paiement direct par la commune des travaux confiés au sous-traitant.
L’attention des comptables publics est appelée sur l’existence de mentions particulières figurant dans l’ancienne version du modèle d’acte spécial de sous-traitance (DC 13) indiquant les éléments suivants :
Ces situations, anormales au regard de la légalité interne des actes, ne peuvent, cependant motiver une suspension de paiement par le comptable public, lequel n’est pas chargé du contrôle de légalité. Dans de tels cas, le comptable sera fondé à honorer le mandat présenté. Parallèlement, il pourra éventuellement exercer son devoir d’alerte tel que décrit dans l’instruction n° 10-020-M0 du 6 août 2010.
En tout état de cause, la jurisprudence semble admettre que le paiement du sous-traitant par le titulaire éteint la créance sur le maître d'ouvrage. (cf. à cet égard, CE SA Jean Michel, qui précise que, dès l’instant où le sous-traitant reçoit du maître d'ouvrage ou du titulaire le paiement de la partie du marché qu’il a exécutée, les autres créances susceptibles d’être réclamées au maître d'ouvrage dans le cadre du paiement direct doivent se limiter à celles qui n’ont pas été éteintes par le premier paiement).
Le seuil de 600 euros TTC s’apprécie à partir des indications figurant dans le marché, l’avenant ou l’acte spécial de sous-traitance et est calculé en tenant compte :
Il est rappelé que le sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct que pour les prestations réalisées après son acceptation et l’agrément de ses conditions de paiement (cf. CE, 14 novembre 1984, OPHLM de Paris c/ Entreprise Olivo).
Enfin, il est à noter que la résiliation du sous-traité n’annule l’agrément et l’acceptation du sous-traitant que pour la période postérieure. Le sous-traitant a droit au paiement direct pour les prestations réalisées avant la résiliation (cf. CE, 11 octobre 1999, Assistance Publique - Hôpitaux de Paris).
2.2.3. Modifications des prestations sous-traitées
Ces modifications peuvent notamment intervenir lors d’un changement dans la répartition des prestations entre le titulaire et le ou les sous-traitants ou entre les sous-traitants eux-mêmes en cas de travaux supplémentaires ou de sujétions imprévues.
Dans le cas où le sous-traitant a réalisé ces travaux sur ordre de service de l’entrepreneur principal, il appartient à ce dernier de faire régulariser la situation avec le maître d'ouvrage par voie d’avenant ou d’acte spécial modificatif, afin d’en obtenir le paiement direct. Même si le titulaire, entrepreneur principal, a commandé ces travaux supplémentaires sans en référer au maître d'ouvrage, il n’en demeure pas moins que ces travaux doivent faire l’objet d’un avenant au sous-traité et doivent être déclarés au maître d'ouvrage pour modification de l’acte spécial de sous-traitance, permettant ainsi le paiement direct du sous-traitant.
En tout état de cause, il n’est évidemment pas conseillé de procéder par régularisation a posteriori compte tenu des difficultés de gestion des exemplaires uniques ou certificats de cessibilité existants et des risques de conflits entre d’éventuelles cessions par le titulaire ou un sous-traitant donné et le droit du sous-traitant qui a réellement exécuté les prestations concernées.
À défaut d’ordre de service, le sous-traitant pourra toutefois en obtenir paiement, à condition d’apporter la preuve que ces travaux étaient indispensables à la réalisation des prestations principales (cf. CE, 13 février 1987, Sté Ponticelli frères).
À cet égard, le juge des comptes retient la responsabilité du comptable qui paye le sous-traitant pour un montant supérieur à la somme indiquée dans l’acte spécial de sous-traitance, alors même que le montant total du marché n’est pas dépassé (cf. CRC de Rhône-Alpes, 3 juin 2003). Le juge estime, dans cette espèce, que « le marché n’autorisait la sous-traitance qu’à hauteur de 195 690 F (29 834,75 €), ce qui ne permettait pas au comptable, pour la prestation sous-traitée, [...] de procéder à des paiements au-delà de cette somme, quel que soit par ailleurs le montant total des règlements effectués au titre du marché au profit du titulaire principal ».
La Direction des affaires juridiques des ministères économique et financier précise que, dans ce cas, rien n’interdit au maître d'ouvrage de régulariser la situation a posteriori (note CAB n°507 du 14 mai 2007). En effet, aux termes de l’article 3 précité de la loi relative à la sous-traitance modifiée, « l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande ». Ainsi, une régularisation à l’amiable est toujours possible, sous la forme d’un acte spécial modificatif, d’autant plus que le montant du marché n’est pas augmenté et que le sous- traitant a déjà été accepté pour le reste des travaux.
Cela étant, toute régularisation a posteriori n’est pas exempte de risques. En effet, elle fait obstacle à une gestion correcte des exemplaires uniques ou certificats de cessibilité existants et peut, en conséquence, induire des risques de conflits entre d’éventuelles cessions effectuées par le titulaire ou un sous-traitant donné et le droit du sous-traitant qui a réellement exécuté les prestations concernées.
Bien entendu, il est rappelé que, le comptable public, en ce qui le concerne, doit détenir le justificatif au moment où il procède au paiement.
3.1. SOUS-TRAITANCE RÉGULIÈRE
3.1.1. Conditions de mise en œuvre du paiement direct
Prévue par le titre II de la loi de 1975, la règle du paiement direct est mise en œuvre, principalement, par l’article 115 du Code des marchés publics. Ainsi, l’article 6 de la loi précitée indique : « Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître d'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution. Toutefois, les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à un seuil qui (...) est fixé à 600 euros (...). Ce paiement est obligatoire même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites ».
L’article 115 du Code des marchés publics précise que ce montant s’entend toutes taxes comprises. Toutefois, dans l’hypothèse d’un montant inférieur à ce seuil, le sous-traitant pourra prétendre à une action directe contre le maître d'ouvrage telle que prévue au titre III de la loi sur la sous-traitance « De l’action directe ».
Les régimes du paiement direct et de l’action directe sont exclusifs l’un de l’autre (cf. CE, 17 mars 1982, Sté Périgourdine d’étanchéité et de construction). En conséquence, un sous-traitant qui aurait dû bénéficier du paiement direct, en raison du montant de la part qu’il exécute dans un marché, mais qui ne peut dans les faits y prétendre, par exemple pour défaut d’agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage, ne peut exercer d’action directe.
Seul, le sous-traitant de premier rang peut bénéficier du paiement direct, les sous-traitants de second rang et de rang ultérieur ne pouvant s’en prévaloir. Cela étant, afin de garantir leur paiement, le sous-traitant de premier rang doit obligatoirement faire bénéficier les sous-traitants de second rang soit d’une caution personnelle et solidaire, soit d’une délégation de paiement dans les termes de l’article 1275 du Code civil ; de même, le paiement des sous-traitants de rang supérieur à 2 est garanti par le donneur d’ordre via une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement (cf. articles 6 et 14 de la loi de 1975 modifiée).
Dans la procédure de délégation de paiement, une personne appelée « délégué » (pouvoir adjudicateur) s’oblige sur instruction d’une autre personne appelée « délégant » (sous-traitant de premier rang) à payer une troisième personne dite « délégataire » (sous-traitant de deuxième rang). Cet engagement crée une dette nouvelle entre le délégué et le délégataire. Comme tout accord contractuel, la délégation de paiement doit être signée par toutes les parties désignées dans l’acte. À défaut de signature, le consentement des parties ne peut être considéré comme établi et la délégation de paiement demeure alors inapplicable.
Il est souligné que le mécanisme de la délégation de paiement peut être utilisé dans le cadre d’un marché public, dans d’autres circonstances (par exemple, délégation au profit d’un tiers au marché).
L’attention des comptables publics est appelée sur le risque qu’une telle délégation peut présenter pour un pouvoir adjudicateur « délégué » dans le cadre du marché public qu’il a souscrit. En effet, une fois signée par les différentes parties, la délégation constitue un véritable engagement inconditionnel de payer le délégataire, sans que les exceptions nées des liens contractuels entre le délégué et le délégant puissent être opposées au délégataire. Ainsi, dans l’hypothèse où le délégant ne remplirait pas ses obligations envers lui, le délégué n’en resterait pas moins tenu à l’égard du délégataire, sans pouvoir se prévaloir de cette circonstance.
Toutefois, une délégation de paiement peut être valablement assortie de conditions, ce qui permet d’éviter le risque ci-dessus mentionné.
Les articles 8 de la loi de 1975 susvisée et 116 du Code des marchés publics indiquent la procédure à suivre pour payer un sous-traitant. À cet égard, il est à noter que le Code des marchés publics 2006 a modifié la procédure de paiement direct du sous-traitant afin de lui permettre d’être payé plus rapidement.
Le sous-traitant adresse sa demande de paiement, libellée au nom du pouvoir adjudicateur, au titulaire, soit sous pli recommandé avec accusé de réception, soit par dépôt contre récépissé. Cette demande doit être dénuée de toute ambiguïté et ne pas consister, par exemple, en une simple transmission au maître d'ouvrage, pour information, de la copie de la mise en demeure faite à l’entreprise principale de transmettre la situation de travaux qu’il lui a fait parvenir (cf. CE, 10 décembre 2003, Ets Cabrol Frères).
Puis le titulaire, en tant que responsable de l’ensemble des prestations, examine la demande afin de déterminer si elle correspond bien à des prestations réellement exécutées. Il dispose de 15 jours à compter de la signature de l’accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d’une part, au sous-traitant, d’autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché. L’entrepreneur donne son accord sous la forme d’une attestation jointe au projet de décompte et portant la mention de la somme à prélever, au profit de son sous-traitant, sur celles qui lui sont dues pour la partie des prestations réalisées par ce sous-traitant (cf. CAA Bordeaux, 3 mai 2001, SARL Ateliers maritimes du bois). En cas de refus, l’entrepreneur principal doit le motiver et le signifier au sous-traitant par lettre recommandée avec accusé de réception.
Le sous-traitant adresse parallèlement sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché, accompagnée de copies des factures et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande. À cet égard, il convient de bien distinguer la demande de paiement des factures elles-mêmes. La demande de paiement doit être libellée, ainsi que l’indique l’article 116 du Code des marchés publics, au nom du pouvoir adjudicateur. Les factures sont émises par le sous- traitant au nom du titulaire. En aucun cas, le sous-traitant n’est habilité à émettre des factures au nom du pouvoir adjudicateur (cf. instruction n° 07-030-M0 du 19 juin 2007 précitée).
Le pouvoir adjudicateur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous- traitant.
Cette démarche simultanée peut désormais aboutir à un paiement dans les 15 jours après l’envoi de la demande au titulaire du marché, même si ce dernier garde le silence pendant cette période, refuse le pli ou ne le réclame pas. Auparavant, le silence du titulaire obligeait le sous-traitant à renvoyer sa demande à la personne publique, qui mettait en demeure le titulaire de lui faire la preuve, dans un nouveau délai de 15 jours, qu’il avait opposé un refus motivé à son sous-traitant.
Concernant les destinataires des demandes de paiement, aucune disposition législative ou réglementaire n’impose au sous-traitant de transmettre sa demande de paiement au maître d'œuvre à peine d’irrecevabilité de la demande (cf. CE 3 juin 2005, Sté Jacqmin ; CE 17 décembre 2003, Société Laser).
3.1.2. Étendue du paiement direct
Le maître d’ouvrage ne peut pas payer le sous-traitant au-delà de ce qui est prévu au marché, c’est-à-dire qu’il ne peut dépasser le montant de l’engagement pris envers le titulaire.
La circulaire de 1976 précitée limitait le paiement direct du sous-traitant aux seules sommes indiquées dans le marché, l’avenant ou l’acte spécial de sous-traitance, à l’exclusion de tout complément pour travaux supplémentaires, voire de l’application d’une formule de variation de prix.
Cette position particulièrement sévère pour le sous-traitant a été assouplie par la circulaire du 31 janvier 1983, qui reconnaît le droit à l’application d’une clause de variation de prix, mais également la modification de la part du marché confiée au sous-traitant. Cela étant, le sous-traitant ne peut bénéficier d’une clause de variation de prix que dans l’hypothèse où elle est formellement inscrite dans le marché, l’avenant ou l’acte spécial de sous-traitance. À défaut, il ne peut s’en prévaloir. (cf. CE, 28 janvier 1987, Commune de Beynes précitée).
Le sous-traitant se voit aussi reconnaître le droit au paiement de travaux supplémentaires, sous réserve que ces travaux aient un caractère indispensable (cf. CE, 13 février 1987, Société Ponticelli Frères précitée).
Par ailleurs, l’article 115 du Code des marchés publics renvoie aux articles 86 à 100, offrant ainsi au sous- traitant la possibilité de bénéficier, comme le titulaire, d’une avance ou de révisions de prix, sous la réserve qu’ils soient expressément prévus dans l’acte spécial de sous-traitance.
De plus, les sommes dues au sous-traitant s’inscrivent dans le cadre des acomptes et du solde versés au titulaire.
Concernant l’avance au sous-traitant, l’article 115 2° al. 3 précise : « Les limites fixées à l’article 87 sont appréciées par référence au montant des prestations confiées au sous-traitant tel qu’il figure dans le marché ou dans l’acte spécial mentionné au 2° de l’article 114 (...) ».Le droit à l'avance est assis sur le montant et la durée du marché, alors que l'assiette de l'avance est déterminée en fonction de la part réalisée par chacun.
Ainsi, un sous-traitant peut prétendre au versement de l’avance dès lors que le montant du marché ou du lot est supérieur à 50 000 euros HT et que le délai d’exécution du marché ou du lot est supérieur à deux mois, quel que soit le montant des prestations que ce sous-traitant réalise. Le droit à l'avance ainsi que l'assiette de celle-ci, le cas échéant, doivent être déterminés pour chaque lot pris séparément puisque chaque lot constitue un marché.
L’assiette de l’avance à verser au sous-traitant est assise sur sa part.
La seconde condition du versement obligatoire de l’avance posée par l’article 87 tient à la durée d’exécution du marché, qui doit être supérieure à deux mois. En tout état de cause, si cette condition est remplie pour le titulaire du marché, elle l’est de fait pour le sous-traitant, même si son délai d’intervention est plus court.
Par ailleurs, l’article 115 2° al. 6 indique que, « si le titulaire qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché postérieurement à sa notification, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, même dans le cas où le sous-traitant ne peut pas ou ne souhaite pas bénéficier de l’avance. Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par le pouvoir adjudicateur dès la notification de l’acte spécial ». Ce remboursement se traduit par l’émission d’un titre de recettes qui a vocation à s’imputer sur les acomptes à verser au titulaire. Il n’est pas prévu que l’agrément du sous-traitant soit subordonné au remboursement immédiat du trop-perçu, par remise, par exemple, d’un chèque par l’entreprise titulaire.
3.1.2.1. Le privilège du 26 Pluviôse An II, dit privilège de Pluviôse
Le privilège de Pluviôse est un privilège mobilier spécial, institué par l’article L. 143-6 du Code du travail, qui permet aux ouvriers auxquels des salaires sont dus, aux fournisseurs créanciers à raison de fournitures de matériaux et d’autres objets servant à la construction de l’ouvrage, de faire reconnaître le caractère privilégié des créances qu’ils détiennent contre l’entrepreneur de travaux publics.
La Cour de cassation a étendu le champ d’application de l’article L. 143-6 aux sous-traitants directs de l’entrepreneur de travaux publics, ces sous-traitants étant assimilés à des fournisseurs (Cass. Com, 11 juillet 1983, Sté Jardin).
Aux termes de l’article 110 du Code des marchés publics, les seuls fournisseurs susceptibles de bénéficier de ce privilège sont ceux qui ont été agréés par le pouvoir adjudicateur dans des conditions fixées par décret (non paru à ce jour).
Les modalités d’exercice du privilège ont été précisées par le Conseil d’État dans un avis rendu le 9 juillet 1996 n° 359055, suite à une saisine du ministre délégué au Budget et communiquées par l’instruction n° 96-098-B1 du 19 septembre 1996.
Le privilège de Pluviôse permet ainsi au sous-traitant, même non accepté, participant à la réalisation de travaux publics, de disposer d’une voie de recours indépendante du paiement direct pour se faire payer auprès de la personne publique contractante en cas de défaillance de l’entreprise principale (CE, 3 juin 2005, Sté Jacqmin précité).
3.1.3. Délais de paiement
L’article 4 du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 modifié relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics précise que « le délai de paiement du sous-traitant payé directement par la personne publique est identique à celui prévu au marché pour le paiement du titulaire ». Le défaut de paiement dans les délais prévus entraîne également le versement d’intérêts moratoires au profit du sous-traitant.
3.1.4. Cession ou nantissement de créances
En vertu des dispositions de l’article 117 du Code des marchés publics, le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance. À cet effet, une copie de l’original du marché ou de l’acte spécial, ou le certificat de cessibilité prévu à l’article 106 lui est remis.
3.1.5. Conséquences de la sous-traitance irrégulière
Le sous-traitant qui n’a pas été accepté et dont les conditions de paiement n’ont pas été agréées par le maître d'ouvrage ne peut bénéficier du paiement direct. Cette règle s’applique également au sous-traitant accepté mais dont les conditions de paiement n'ont pas été agréées puisque les deux conditions sont cumulatives (cf. supra CE, 13 juin 1983, OPDHLM Pas-de-Calais précité).
Dans ce cas, pour obtenir le paiement des prestations qu’il a personnellement exécutées, le sous-traitant dispose toujours de la possibilité de se retourner contre son entrepreneur principal, titulaire du marché qui peut connaître des difficultés financières, voire faire l’objet d’une procédure collective.
Il est rappelé qu’en vertu du principe selon lequel les régimes du paiement direct et de l’action directe sont exclusifs l’un de l’autre, un sous-traitant qui aurait dû bénéficier du paiement direct, en raison du montant de la part qu’il exécute dans un marché, mais qui ne peut dans les faits y prétendre, par exemple pour défaut d’agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage, ne peut exercer d’action directe (cf. paragraphe 3.1.1 CE, 17 mars 1982, Sté Périgourdine précitée).
Aux termes de l’article 14-1 de la loi de 1975 précitée, « pour les contrats de bâtiment et de travaux publics : - le maître d'ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3 [sous-traitant non déclaré] ou à l’article 6 [sous-traitant ne bénéficiant pas du paiement direct], ainsi qu’à celles définies à l’article 5 [sous-traitant non désigné], mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ces obligations [...] ».
La Haute Juridiction sanctionne ainsi le maître d'ouvrage qui tolère, en toute connaissance de cause, la présence de sous-traitants irréguliers sur un chantier sans imposer la régularisation de cette situation (cf. CE, 28 mai 2001, n° 205449, SA Bernard Travaux Polynésie).
Le sous-traitant occulte, privé des dispositions protectrices de la loi de 1975, auxquelles il n’est pas en droit de prétendre, ne pourra envisager une action contre le maître d'ouvrage que dans le cadre d’une action en responsabilité pour préjudice subi.
4.1.1. Du pouvoir adjudicateur envers le titulaire et le sous-traitant
Si la responsabilité du maître d'ouvrage peut être engagée sur la base contractuelle qui le lie au titulaire, pour inexécution ou mauvaise exécution du contrat principal (le marché public), cette responsabilité ne peut être recherchée par le sous-traitant puisqu’il n’a aucune relation contractuelle avec le maître d'ouvrage.
Cela étant, le maître d'ouvrage qui aurait eu connaissance d’une sous-traitance irrégulière sans mettre en demeure le titulaire de régulariser la situation pourrait voir sa responsabilité engagée. Ainsi, la Cour Administrative d’Appel de Versailles a indiqué, dans une décision du 12 avril 2005, Centre hospitalier d’Eaubonne « qu’en s'abstenant de provoquer une telle régularisation, le Centre Hospitalier Intercommunal d'Eaubonne-Monmerency a méconnu les dispositions précitées des articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975 ; que cette faute est à l'origine du dommage subi par la société La Métallerie Industrielle qui n'a pas été payée par la société Miravalle pour les travaux qu'elle a exécutés en application du contrat de sous-traitance ».
Toutefois, la responsabilité du Centre Hospitalier a été atténuée en l’espèce par les fautes qu'ont commis, d'une part, la société Miravalle, qui n'a pas soumis à son agrément la société La Métallerie Industrielle, et, d'autre part, la société La Métallerie Industrielle, qui ne pouvait utilement soutenir qu'elle pensait avoir été agréée, alors qu'il lui appartenait de demander la régularisation de sa situation.
4.1.2. Du titulaire envers le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant
L’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 précise expressément que le titulaire peut recourir « sous sa responsabilité » à la sous-traitance. Il est donc seul responsable devant le maître d'ouvrage de la bonne exécution du marché. En conséquence, il répond, par exemple, des fautes ou malfaçons commises par son sous-traitant.
En tout état de cause, le titulaire ne peut invoquer la faute de son sous-traitant ou l’appeler en garantie, afin de diminuer sa propre responsabilité (cf. CE, 18 décembre 1987, SARL Etrarec).
Par ailleurs, tout manquement par l’entrepreneur principal à ses obligations envers son sous-traitant est de nature à engager sa responsabilité devant le juge judiciaire. Ainsi, les litiges entre eux doivent être portés devant la juridiction judiciaire, malgré le fait que leurs relations sont établies pour l’exécution d’un marché public (T. Conflits, 10 juin 2002, SARL Langlois études ingénierie c/ SARL Guidicelli Architectes).
4.1.3. Du sous-traitant envers le pouvoir adjudicateur et l’entrepreneur principal
Il ne peut exister aucun contentieux de nature contractuelle entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant puisqu’ils ne sont pas liés par un contrat (CE, 11 juillet 1988, Chambre des Métiers d’Ille et Vilaine). Ainsi, en l'absence de tout lien contractuel et en dépit de la faculté ouverte au sous-traitant de recevoir directement le règlement des fournitures et travaux exécutés par lui, le pouvoir adjudicateur ne peut lui demander la réparation des malfaçons litigieuses (CE, 2 février 1979, Société Roul).
De même, l’absence de lien contractuel entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant interdit que ce dernier puisse être déclaré solidairement responsable, avec l’entrepreneur principal, des désordres constatés (CE, 27 janvier 1989, n° 80975, Sté Soprema).
Par ailleurs, le sous-traitant n’est pas tenu de la garantie décennale envers le maître d'ouvrage (CE, 24 juin 1988, Commune d’Echirolles), même s’il a signé le procès-verbal de réception définitive des travaux (CE, 10 décembre 1982, Ministre de l’Education). Il n’est pas davantage tenu par la garantie de parfait achèvement.
Concernant ses relations avec le titulaire, la mise en jeu de sa responsabilité découle des liens contractuels.
4.1.4. Cas particulier de la procédure collective ouverte à l’encontre du titulaire
La procédure collective ouverte à l’encontre du titulaire n’empêche pas le paiement du sous-traitant, ainsi que le précise l’article 6 de la loi précitée sur la sous-traitance : « Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître d'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution. [...] Ce paiement est obligatoire même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites ».
C’est pourquoi la rubrique 45122 de la liste précitée des pièces justificatives des dépenses publiques locales prévoit la production, « en cas de redressement, liquidation judiciaire ou d’empêchement du titulaire ou en l’absence d’attestation de la part du titulaire ou de son représentant, [de l’] attestation du maître d'ouvrage comportant l’indication de la somme à régler directement au sous-traitant ».
4.1.5. Compétence juridictionnelle
La compétence juridictionnelle dépend de la nature de la relation qui unit les parties au litige, ainsi que l’a confirmé le Tribunal des Conflits, le 2 juin 2008, dans deux espèces (première espèce : n° 3642, Société Aravis-Enrobage c/ Commune de Cusy et Entreprise Grosjean et seconde espèce : n° 3621, Souscripteurs des Lloyd’s de Londres c/ Commune de Dainville).
Ainsi, s’agissant des relations entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant, le Tribunal des Conflits confirme la compétence de la juridiction administrative pour connaître, par exemple, de l’action en paiement direct par le sous-traitant contre le maître d'ouvrage. Cette compétence administrative se justifie par le fait que le sous-traitant contribue à l’exécution du marché de travaux publics, relevant lui-même de la compétence administrative.
Par contre, l’action intentée par le sous-traitant à l’encontre de son entrepreneur principal relève de la compétence judiciaire, dans la mesure où elle est liée à l’exécution du contrat de sous-traitance, qui relève du droit privé. Ainsi les rapports entre le titulaire et ses sous-traitants relèvent-ils toujours de la compétence de la juridiction judiciaire.
Article 1
Modifié par Loi 2001-1168 2001-12-11 art. 6 1° JORF 12 décembre 2001
Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.
Les dispositions de la présente loi sont applicables aux opérations de transport, le donneur d’ordre initial étant assimilé au maître d’ouvrage, et le cocontractant du transporteur sous-traitant qui exécute les opérations de transport étant assimilé à l’entrepreneur principal.
Article 2
Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.
Article 3
L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.
Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.
Article 4
Le présent titre s’applique aux marchés passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics.
Article 5
Modifié par Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 - art. 7 JORF 12 décembre 2001
Sans préjudice de l’acceptation prévue à l’article 3, l’entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître de l’ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu’il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous- traitants auxquels il envisage de faire appel.
En cours d’exécution du marché, l’entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement au maître de l’ouvrage.
Article 6
Modifié par Ordonnance 2000-916 2000-09-19 art. 5 V JORF 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002 Modifié par Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 - art. 6 JORF 12 décembre 2001
Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution.
Toutefois les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à un seuil qui, pour l’ensemble des marchés prévus au présent titre, est fixé à 600 euros ; ce seuil peut être relevé par décret en Conseil d’Etat en fonction des variations des circonstances économiques. En-deçà de ce seuil, les dispositions du titre III de la présente loi sont applicables.
En ce qui concerne les marchés industriels passés par le ministère de la défense, un seuil différent peut être fixé par décret en Conseil d’Etat.
Ce paiement est obligatoire même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.
Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14.
Article 7
Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.
Article 8
L’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d’acceptation.
Passé ce délai, l’entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu’il n’a pas expressément acceptées ou refusées.
Les notifications prévues à l’alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception.
Article 9
La part du marché pouvant être nantie par l’entrepreneur principal est limitée à celle qu’il effectue personnellement.
Lorsque l’entrepreneur envisage de sous-traiter une part du marché ayant fait l’objet d’un nantissement, l’acceptation des sous-traitants prévue à l’article 3 de la présente loi est subordonnée à une réduction du nantissement à concurrence de la part que l’entrepreneur se propose de sous-traiter.
Article 10
Le présent titre s’applique :
Aux marchés sur adjudication ou sur appel d’offres dont les avis ou appels sont lancés plus de trois mois après la publication de la présente loi ;
Aux marchés de gré à gré dont la signature est notifiée plus de six mois après cette même publication.
Article 11
Le présent titre s’applique à tous les contrats de sous-traitance qui n’entrent pas dans le champ d’application du titre II.
Article 12
Modifié par Loi n° 94-475 du 10 juin 1994 - art. 5 JORF 11 juin 1994 en vigueur au plus tard le 1er octobre 1994
Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage.
Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite.
Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.
Les dispositions du deuxième alinéa de l’article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.
Article 13
L’action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire.
Les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l’article précédent.
Article 13-1
Modifié par Loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 - art. 63 JORF 25 janvier 1984
L’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement.
Il peut, toutefois, céder ou nantir l’intégralité de ces créances sous réserve d’obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l’article 14 de la présente loi, vis-à-vis des sous-traitants.
Article 14
A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.
A titre transitoire, la caution pourra être obtenue d’un établissement figurant sur la liste fixée par le décret pris en application de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 concernant les retenues de garantie.
Article 14-1
Modifié par Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 - art. 186 JORF 27 juillet 2005 en vigueur le 1 er janvier 2006
Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics :
Les dispositions ci-dessus concernant le maître de l’ouvrage ne s’appliquent pas à la personne physique construisant un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint.
Les dispositions du deuxième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l’ouvrage connaît son existence, nonobstant l’absence du sous-traitant sur le chantier. Les dispositions du troisième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle.
Article 15
Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.
Article 15-1
Modifié par Loi n° 94-63 8 du 25 juillet 1994 - art. 33 JORF 27 juillet 1994
La présente loi est applicable dans la collectivité territoriale de Mayotte. Elle s’applique aux contrats de sous- traitance conclus à partir du premier jour du douzième mois qui suit la publication de la loi n° 94-638 du 25 juillet 1994 tendant à favoriser l’emploi, l’insertion et les activités économiques dans les départements d’outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.
Pour son application à la collectivité territoriale de Mayotte, il y a lieu de lire au premier alinéa de l’article 14 : « agréé dans les conditions fixées par arrêté du représentant du Gouvernement à Mayotte », au lieu de « agréé dans des conditions fixées par décret ».
Article 15-2
Créé par Loi n° 96-609 du 5 juillet 1996 - art. 7 JORF 9 juillet 1996
La présente loi est applicable à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon. Elle s’applique aux contrats de sous-traitance conclus à partir du 1er janvier 1997.
Pour son application à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, il y a lieu de lire, au premier alinéa de l’article 14 : « agréé dans les conditions fixées par arrêté du préfet » au lieu de : « agréé dans des conditions fixées par décret ».
Article 15-3
Créé par Loi n° 96-609 du 5 juillet 1996 - art. 7 JORF 9 juillet 1996
La présente loi, à l’exception du dernier alinéa de l’article 12, est applicable dans les territoires de la Nouvelle- Calédonie et de la Polynésie française sous réserve des dispositions suivantes :
« agréé dans les conditions fixées par arrêté du haut-commissaire de la République » au lieu de : « agréé dans des conditions fixées par décret ».
Créé par Ordonnance n° 2010-137 du 11 février 2010 – art.1
La présente loi est applicable, dans les îles Wallis et Futuna, aux contrats passés par l’Etat et ses établissements publics sous réserve des dispositions suivantes :
Au premier alinéa de l’article 14, les mots « des conditions fixées par décret » sont remplacés par les mots « des conditions fixées, dans les îles Wallis et Futuna, par arrêté de l’administrateur supérieur ».
Article 16
Des décrets en Conseil d’Etat précisent les conditions d’application de la présente loi.
Par le Président de la République :
VALERY GISCARD D’ESTAING
Le Premier ministre : JACQUES CHIRAC
Le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, JEAN LECANUET
Le ministre de l’économie et des finances, JEAN-PIERRE FOURCADE Le ministre de la défense, YVON BOURGES
Le ministre de l’équipement, ROBERT GALLEY
Le ministre de l’industrie et de la recherche, MICHEL D’ORNANO
Le ministre du commerce et de l’artisanat, VINCENT ANSQUER
Question :
Un acheteur public, qui n'a pas évoqué la possibilité de négociation dans son règlement de la consultation, peut-il tout de même négocier avec ses candidats ?
Réponse :
Réponse du Ministère de l'économie, du redressement productif et du numérique publiée dans le JO Sénat du 21/08/2014
Aux termes du I de l'article 59 et du I de l'article 64 du code des marchés publics, il ne peut y avoir, en appel d'offres ouvert et en appel d'offres restreint, de négociation avec les candidats. Le recours à la mise au point prévue aux articles 59-II et 64-II du code des marchés publics ne permet pas d'engager avec le candidat attributaire une négociation susceptible de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale et d'affecter le principe d'intangibilité des offres (CAA de Nantes, 26 juin 2003, SDIS Calvados, n° 02NT00006).
De même, dans le cadre d'une procédure adaptée, si le pouvoir adjudicateur n'a pas prévu de négociation conformément à l'article 28 du code des marchés publics, il ne peut engager cette négociation avec les candidats. La circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (point 10.3.2.2) rappelle que le recours à la négociation doit être expressément indiqué dès le lancement de la procédure de consultation, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. L'article 42 du code des marchés publics impose en effet au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l'offre.
Par conséquent, si l'article 28 du code permet, de manière générale, au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il appartient à celui-ci d'indiquer expressément, pour chaque consultation, s'il entend, effectivement, faire usage de cette faculté.
L'absence d'une telle indication dès le lancement de la procédure ne peut être modifiée en cours de procédure et empêche donc toute négociation.
Question :
M. Jean Louis Masson demande à M. le ministre de l'intérieur si un habitant de la commune a un intérêt pour agir contre un marché public conclu par sa collectivité et, dans l'affirmative, quel est le délai de recours opposable ?
Les recours exercés contre les marchés publics sont essentiellement ouverts aux candidats. Ainsi, les référés précontractuel et contractuel, prévus aux articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, ne peuvent être exercés que par les personnes « qui ont intérêt à conclure le contrat et sont susceptibles d'être lésées » par les manquements invoqués, conformément aux articles L. 551-10 et L. 551-14 dudit code.
Peuvent également contester la validité du marché les concurrents évincés, « dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées » d'un avis d'attribution (Conseil d'État, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, n° 291545). Un administré peut cependant contester un marché public par la voie de l'action en justice d'un contribuable municipal au nom de la commune, codifiée aux articles L. 2132-5 et suivants et R. 2132-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.
Toutefois, cette action est irrecevable si les irrégularités pour lesquelles le contribuable envisage d'agir en justice n'ont pas causé à la commune un préjudice de nature à justifier de telles actions (CE, 16 janvier 2002, Mondolini et Luciani, n° 231389, 231390 et 231391). À défaut du marché lui-même, l'administré peut contester la délibération approuvant l'attribution du marché, dans le délai de deux mois après publication de ladite délibération.
Par ailleurs, le Conseil d'État a ouvert un nouveau recours, distinct des précédents, à tout tiers susceptible d'être lésé par la passation du contrat ou par ses clauses d'une manière suffisamment directe et certaine (CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994). Ces tiers ne peuvent contester que les vices du contrat en rapport direct avec l'intérêt lésé ou présentant une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. En contrepartie, les mêmes tiers ne peuvent plus exercer de recours contre un acte détachable du contrat, comme une délibération d'approbation de l'attribution. Cette extension n'est en outre ouverte qu'à l'égard des contrats signés à compter de la date de la décision précitée.
Question :
M. François André attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la notion d'offre inacceptable en matière de marchés publics. Cette notion fait en effet l'objet d'une définition très précise à l'article 35 du code des marchés publics. Ainsi, doit être qualifiée comme telle toute offre "dont les conditions prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer". Si la définition convient à la plupart des situations rencontrées, certains acteurs au sein des collectivités s'interrogent sur la pertinence du motif exclusivement budgétaire retenu dans le deuxième volet de cette définition. Il souhaite connaître les mesures que le Gouvernement pourrait prendre afin d'accorder une capacité d'analyse ex officio au pouvoir adjudicateur et, par ce biais, de garantir le choix d'une offre non seulement la meilleure mais de ne pas en choisir lorsqu'elles sont toutes manifestement exorbitantes.
Réponse :
Réponse ministérielle n°34614 du 17 décembre 2013
Outre le cas de l'offre dont l'exécution méconnaîtrait la législation en vigueur, l'article 35, I, 1° du code des marchés publics définit l'offre inacceptable comme celle dont « les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer ». Une offre dont le montant excède sensiblement l'évaluation prévisionnelle effectuée par le pouvoir adjudicateur ne peut être qualifiée d'inacceptable que si ce dernier est en mesure d'établir ne pas disposer des moyens de la financer. La seule circonstance que le montant de l'offre soit supérieur au montant estimé du marché n'est pas de nature à permettre de la qualifier d'offre inacceptable au sens de l'article 35 (CE, 24 juin 2011, office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665).
Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de démontrer qu'il ne dispose pas des crédits budgétaires nécessaires. Il n'est donc pas possible de déterminer un seuil précis à partir duquel le dépassement du budget alloué à l'opération pourrait être constaté quelle que soit la situation financière de l'acheteur. Le caractère inacceptable de l'offre est en effet directement lié à la capacité de financement propre de chaque pouvoir adjudicateur. Il appartient donc à celui-ci de procéder à l'évaluation prévisionnelle du montant du marché sincère et réaliste, de manière à normalement permettre l'aboutissement de la procédure de mise en concurrence (CE, 24 novembre 1997, Préfet de Seine et Marne contre OPAC de Meaux, n° 160686). Si, dans le cadre des procédures formalisées, l'acheteur public a l'obligation d'éliminer d'emblée les offres inacceptables sans les classer, il peut, en revanche, en procédure adaptée, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inacceptables, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats. Au terme de la négociation, les offres qui demeurent inacceptables doivent être rejetées sans être classées (CE, 30 novembre 2011, EURL Qualitech, n° 353121).
Les marchés passés en procédure adaptée offrent ainsi aux acheteurs publics la faculté d'obtenir un ajustement du prix du marché au plus proche de leur capacité de financement. Outre le dispositif d'élimination des offres inacceptables prévu à l'article 35 du code des marchés publics, les acheteurs publics disposent encore d'autres outils leur permettant d'inciter au dépôt d'offres concurrentielles. Ils peuvent notamment affecter une pondération importante au critère du prix afin d'inciter à la présentation d'offres compétitives.
Question :
Un pouvoir adjudicateur se pose la question de savoir si lors de l’analyse des offres il est tenu d’accorder un droit de préférence à une offre déposé par un candidat qui a la qualité d’artisan en application des dispositions de l’article 53-IV-1 du code des marchés publics ?
Réponse :
Réponse ministérielle n°28023 du 7 janvier 2014
Lors de la passation d'un marché, un droit de préférence est attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par une société coopérative ouvrière de production, par un groupement de producteurs agricoles, par un artisan, une société coopérative d'artisans ou par une société coopérative d'artistes ou par des entreprises adaptées ». Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent cependant prendre en compte cette « préférence », qu'à la condition que soit préalablement démontrée l'égalité de prix ou l'équivalence d'offres. S'agissant de l'achat de denrées alimentaires, les acheteurs publics recourent depuis de nombreuses années à une analyse des offres multicritères aux fins de rechercher l'offre économiquement la plus avantageuse, conscients que le prix ne saurait être qu'un élément du choix à côté de critères qualitatifs. Enfin, il n'est pas judicieux de parler de critère de « proximité », car le localisme, au-delà de la notion de circuit court développée ci avant, reste prohibé.
L’article 53-IV-1° du Code des marchés publics prévoit qu’un droit de préférence est attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par un artisan ou une société coopérative d'artisans. Il est vrai que la Cour de Justice européenne a été saisie d’une question préjudicielle sur la compatibilité de ce régime avec l’article 19 de la directive 2004/18 qui paraît limiter les dérogations au principe d’égalité de traitement uniquement au profit des ateliers protégés. Mais la procédure n’a jamais aboutit. Le droit de préférence au profit des artisans n’a donc jamais été déclaré contraire au droit communautaire.
Le même constat s’impose en droit interne puisque dans sa décision du 6 décembre 2001, le Conseil constitutionnel a simplement déclaré contraire à la Constitution la tentative de restauration du « quart réservataire » au profit des structures coopératives et associatives menant une activité d’insertion. A ce jour, le dispositif préférentiel institué en faveur des artisans par le code des marchés publics est donc parfaitement conforme la réglementation nationale et communautaire. C’est la raison pour laquelle il appartient aux opérateurs économiques concernés de vérifier que ce dispositif dérogatoire est bien respecté par les pouvoirs adjudicateurs.
Question :
M. Fabrice Verdier attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur les modalités d'application de l'article 28-II du code des marchés publics opérant un renvoi aux dispositions de l'article 35-II. L'article 28-II du Code des marchés publics relatif aux marchés passés selon une procédure adaptée dispose en effet que « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35 [...] ».Corrélativement, l'article 35-II traite des conditions dans lesquelles les marchés peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Dès lors, il lui demande de bien vouloir lui préciser si, en ce qui concerne les marchés décrits à l'article 28-II renvoyant aux conditions de l'article 35-II du code, le pouvoir adjudicateur dispose d'une totale discrétion dans la mise en œuvre d'une procédure de négociation ou si cette dernière revêt un caractère obligatoire. En d'autres termes, s'il apparaît qu'un marché relève des dispositions de l'article 28-II renvoyant aux conditions de l'article 35-II, il demande si le pouvoir adjudicateur est libre de prévoir une phase de négociation tel qu'il l'est admis en procédure adaptée, ou s'il peut faire le choix d'y renoncer.
Réponse :
Réponse ministérielle n°40143 du 7 janvier 2014
L'article 28 du code des marchés publics (CMP) concerne les marchés passés selon une procédure adaptée, en raison de leur montant estimé ou du fait qu'ils portent sur des prestations de services entrant dans le champ de l'article 30. Le CMP laisse aux pouvoirs adjudicateurs, pour ces marchés passés selon une procédure adaptée, toute liberté pour organiser leur procédure, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique que sont la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Le II de l'article 28 précise cependant que ces marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence, lorsque l'une des hypothèses décrites à l'article 35-II est remplie. En effet, il apparaît que, dans ces hypothèses, telles que par exemple l'urgence impérieuse, les marchés complémentaires ou les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à une entreprise déterminée, une mise en concurrence serait impossible, inutile ou non efficiente au regard des caractéristiques du marché ou des circonstances de l'achat. Toutefois, si ces dispositions offrent aux acheteurs publics la possibilité de conclure des contrats de gré à gré sans formalités préalables, elles ne leur imposent pas d'y recourir. Il leur est toujours possible d'y renoncer et de procéder, y compris dans ces hypothèses, à des mesures de publicité et de mise en concurrence avec ou sans phase de négociation.