Dossier information des candidats évincés avant la signature du marché

Dossier information des candidats évincés avant la signature du marché

par gmorales le 15 octobre 2016 | Catégorie : Dossiers du mois
Dossier information des candidats évincés avant la signature du marché  Dossier information des candidats évincés avant la signature du marché

Dossier information des candidats évincés avant la signature du marché  L’information des candidats évincés avant la signature du marchés soumis au Code des marchés publics et à l’ordonnance du 6 juin 2005

I- L’information des candidats évincés avant la signature du marché est obligatoire pour les marchés passés selon une procédure formalisée

I-1 S’agissant des marchés soumis au Code des marchés publics

L’article 80 du code des marchés publics et la jurisprudence administrative rappellent que pour les marchés passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur doit respecter deux obligations : d’une part, il doit informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre en indiquant les motifs de ce rejet ; d’autre part, il doit respecter un délai minimum avant la date de signature du marché. Ce délai minimum qui court à compter de la date d’envoi du courrier de rejet est de 16 jours si la notification se fait par courrier AR et de 11 jours si la notification se fait par voie électronique (CE 2 août 2011, Sté Clean Garden, req.n°347526).

I-2 S’agissant des marchés soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005

L’article 46-I du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 prévoit la même obligation pour les marchés passés selon une procédure formalisée qui sont soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 (TGI Marseille, Ord.14 décembre 2011, GIE Habitations à Loyer Modéré UNICIL, n°11/1248, TGI Nancy, 2 novembre 2010, SA BANCEL, n°10/00525)

II- L’information des candidats évincés avant la signature du marché est également recommandée pour les marchés passés selon une procédure adaptée

II-1 La position du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat considère que pour les marchés passés selon une procédure adaptée, aucune disposition du code des marchés publics, ni aucun principe général n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés avant la signature du contrat :  « Considérant que, s’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution » (CE 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, req.n°343435 – Plus récemment CE 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, req.n°366864)

En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur peut donc signer le marché avec l’entreprise retenue et informer ensuite les candidats évincés du rejet de leurs offres. Une telle manœuvre a naturellement pour effet de rendre irrecevable tout référé précontractuel puisque la signature du marché a pour effet de rendre irrecevable le référé précontractuel (CE 3 novembre 1995 Chambre de commerce et d’industrie de Tarbes et des Hautes Pyréennées, req.n°157304).

II-2 Les positions divergentes des Cours administratives d’appel de Bordeaux, de Marseille, de Nantes et de Nancy

(i) Dans un arrêt du 7 juin 2011, Association Collectif des Citoyens du Breuil-Coiffault, la Cour administrative de Bordeaux a décidé d’adopter une position diamétralement opposée à celle du Conseil d’Etat au nom des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures affirmés par l’article 1er du Code des marchés publics. Pour la Cour administrative de Bordeaux, l’information des candidats évincés présente un caractère substantiel et sa méconnaissance entache de nullité le marché qu’il s’agisse d’une procédure formalisée ou d’une procédure adaptée :
« Considérant que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par les articles 26 et 28 du code des marchés publics en leur rédaction en vigueur du 1er septembre 2006 au 1er janvier 2008 sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l’article 1er du même code, selon lesquels ” les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (…) le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence (…). ” ; que si la personne publique est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s’imposent à elle ;
Considérant que par un moyen nouveau recevable en cause d’appel, l’ASSOCIATION COLLECTIF DES CITOYENS DU BREUIL-COIFFAULT, M. Marcel ROSSOLIN et M. John THORNE soutiennent que la décision du maire de Hanc doit être annulée comme n’ayant pas été précédée d’une information des candidats évincés ; qu’il résulte des pièces du dossier que les candidats évincés n’ont pas été informés du rejet de leur candidature et de l’identité ou de la raison sociale des deux entreprises retenues par le maire de la commune de Hanc ; que cette formalité, qui relève des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, présente un caractère substantiel et trouve également à s’appliquer, y compris aux marchés passés selon la procédure prévue par les dispositions précitées de l’article 26 du code des marchés publics
 » (CAA Bordeaux 7 juin 2011, Association Collectif des Citoyens du Breuil-Coiffault, req.n°09BX02775)

(ii) Dans un arrêt du 19 décembre 2011, Sté Hexagone 2000, la Cour administrative de Marseille a décidé d’adopter la même solution que la Cour administrative d’appel de Bordeaux toujours au nom des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures :
« Considérant qu’il résulte des dispositions précitées de l’article 80 du code des marchés publics qu’elles ne sont pas applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée ; que, par suite, le SOCIETE HEXAGONE 2000 ne peut utilement invoquer la violation des dispositions précitées ; que toutefois, les marchés passés en application du code des marchés publics sont soumis aux principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique, rappelés par le II de l’article 1er de ce code, selon lequel : « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. (…)»;qu’à ce titre, il incombe notamment à la personne responsable du marché d’informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre afin de permettre aux intéressés, éventuellement, de contester le rejet qui leur est opposé » (CAA Marseille 19 décembre 2011, Sté Hexagone 2000, req.n°09MA02011).

(iii) Dans un arrêt du 28 mars 2013, SAS Gueble, la Cour administrative de Nantes va plus loin en précisant que l’information des candidats évincés avant la signature du marché dans une procédure adaptée représente une « garantie substantielle » du principe du droit à un recours juridictionnel efficace qui est seule de nature à permettre la saisine du juge du référé précontractuel. Dans cette affaire, la Cour a considéré que le respect d’un délai de 12 jours entre la date de notification du courrier de rejet et la date de signature du marché constituait un délai raisonnable :
« Considérant, en troisième lieu, que les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre la décision d’attribution avant la signature du contrat ; que toutefois le pouvoir adjudicateur ne peut, sans porter atteinte à la garantie substantielle que constitue la faculté de saisir le juge du référé précontractuel et d’exercer, ainsi, le droit à un recours rapide et efficace reconnu aux intéressés, procéder à la signature du contrat sans respecter un délai raisonnable aux fins de permettre notamment aux candidats dont l’offre a été écartée d’engager, s’ils s’y croient fondés, l’action prévue par l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; qu’en l’espèce, et alors que la société Guèble a été informée du rejet de son offre par un courrier du 24 janvier 2011 reçu le 25, l’établissement public, qui n’était pas tenu en l’espèce de respecter un délai règlementairement déterminé, doit être regardé, en signant le 4 février 2011 le marché passé avec la société Lefèvre, comme ayant respecté un délai raisonnable ménageant à la requérante la possibilité de former un référé précontractuel » (CAA Nantes, 28 mars 2013, SAS Gueble, req.n°11NT03159)

(iv) Dans un arrêt du 18 novembre 2013, Communauté de communes de Vesle Montagne de Reims, la Cour administrative de Nancy  confirme l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un délai « raisonnable » entre la notification du rejet des candidats évincés et la signature du marché :
« Considérant qu’il résulte des dispositions précitées de l’article 80 du code des marchés publics qu’elles ne sont pas applicables aux marchés passés selon la procédure adaptée prévue par les articles 26 et 28 du code des marchés publics ; que toutefois, lesdits marchés sont soumis aux principes généraux posés au II de l’article 1er du même code, selon lesquels ” les marchés publics […] soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (…) ” ; qu’à ce titre, il incombe notamment à la personne responsable du marché d’informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre et de respecter un délai raisonnable avant de signer le marché afin de permettre aux intéressés, éventuellement, de contester le rejet qui leur est opposé ; qu’ainsi qu’il a été dit, la société Sade a été informée du rejet de son offre par un courrier du 6 novembre 2009 alors que le contrat a été signé par la CCVMR le 29 octobre 2009 ; que, par suite, la CCVMR n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont considéré que la circonstance qu’elle ait informé la société Sade du rejet de son offre après la signature du marché était constitutive d’une irrégularité de nature à affecter la validité de la procédure de passation » (CAA Nancy, 18 novembre 2013, Communauté de communes de Vesle Montagne de Reims, req.n°12NC01181)

III- Analyse de la jurisprudence du Conseil d’État

La solution dégagée par le Conseil d’État est critiquable pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, parce qu’il est permis de s’interroger sur l’absence réelle de principe général qui dispenserait un pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés avant la signature d’un marché passé selon la procédure adaptée. Bien au contraire puisque les différentes Cours administratives d’appel fondent leurs solutions sur les principes fondamentaux de la commande publique. Le principe de transparence des procédures qui a valeur constitutionnelle s’applique bien pour ces marchés en amont de la procédure au stade de la publicité (CE 30 janvier 2009 ANPE, req.n°290236CE 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des Papes, req.n°333569).

Dans ces conditions, on ne voit pas très bien les raisons pour lesquelles ce principe qui s’applique en amont de la procédure ne s’appliquerait pas en aval de la procédure avant la signature du marché pour faire connaitre la décision qui a été prise par le pouvoir adjudicateur. Il y a là un maillon manquant que les opérateurs économiques et les praticiens du droit ont bien du mal à comprendre. Le Conseil d’Etat n’explique pas sa position qui va d’ailleurs à l’encontre d’une sécurisation des procédures puisque l’absence d’information des candidats évincés préalablement à la signature a tendance à multiplier les contentieux au fond et à jeter un climat de suspicion sur les conditions dans lesquelles les marchés sont attribués.
Ensuite, la solution est également sinon surprenante du moins très décevante car les marchés à procédure adaptée ne sont pas soumis au contrôle de légalité et n’ont pas à faire l’objet d’un rapport de présentation. En d’autres termes, aucune traçabilité ni aucune justification n’est finalement exigée avant et après la signature d’un marché à procédure adaptée alors que ce type de contrat représente pourtant l’essentiel de la commande publique : de quoi s’inquiéter pour la bonne utilisation des deniers publics et l’égalité entre les candidats, un autre principe à valeur constitutionnelle. C’est donc tout un pan de l’économie publique qui se retrouve paré d’un manteau particulièrement obscur….

Par ailleurs, elle n’est tout simplement pas respectueuse des opérateurs économiques qui ont pris la peine de passer plusieurs jours pour élaborer un offre, pour participer parfois à des négociations et qui au final ne seront jamais informés des résultats de la mise en concurrence ou l’apprendront par des voies détournées.
Enfin, l’absence d’information des candidats évincés avant la signature du marché permet de réduire à néant l’effectivité du référé précontractuel voulue par le législateur et le pouvoir réglementaire depuis l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000 sur les procédures d’urgence puisque les candidats n’auront pas connaissance de l’existence de telles voies de recours et des délais à respecter pour saisir la juridiction compétente. Partant, elle prive tous les candidats évincés du droit à un recours juridictionnel efficace et rapide. En effet, une voie de recours est utile et efficace si elle permet véritablement que la cause du requérant soit entendue équitablement dans un délai raisonnable et de façon effective.

IV Recommandations pour les pouvoirs adjudicateurs

IV-1 Recommandations aux pouvoirs adjudicateurs soumis au Code des marchés publics

Afin de sécuriser leur procédure de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs ont tout intérêt à ne pas adopter la solution dégagée par le Conseil d’Etat et cela d’autant plus s’ils dépendent du ressort territorial des Cours administratives d’appel de Bordeaux, de Marseille, de Nantes et de Nancy.
Option n°1 :
Le pouvoir adjudicateur décide de ne pas informer les candidats évincés avant la signature du marché. Cette solution paraît la plus risquée au regard de l’évolution de la jurisprudence : il convient donc de l’abandonner purement et simplement.
Option n°2 :
Le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés avant la signature du marché et de respecter un délai de 16 ou de 11 jours entre la date d’envoi de la notification et la date de signature du marché. Cette solution est la plus sécurisante et permet de s’affranchir de toute critique tant en cas de référé précontractuel qu’en cas de recours au fond : il convient de l’adopter à minima pour les marchés considérés comme « stratégiques » par le pouvoir adjudicateur.
Option n°3 :
Le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés avant la signature du marché et de respecter un délai de « raisonnable » de quelques jours entre la date d’envoi de la notification et la date de signature du marché. Cette solution la plus courante.

IV-2 Recommandations aux pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005

Il convient de rappeler que les règles de publicité et de mise en concurrence prévues par l’ordonnance du 6 juin 2005 sont interprétées de manière identique par le juge administratif et par le juge judiciaire (Cass. Com, 10 juillet 2009, Sté GRDF, pourvoi n° 08-13871 ; CA Paris, 25 octobre 2007, Sté ETDE, n° 05/02543).

Dans son commentaire sur un jugement rendu par le Tribunal de Grande instance de Paris le 5 novembre 1998, le Rapporteur public près le Conseil d’Etat, Catherine BERGEAL profitait de cette occasion pour préciser que « Les règles sont identiques devant les deux ordres de juridictions. Le juge civil a la même conception de ses pouvoirs dans le cadre du référé précontractuel que le juge administratif. Le juge civil fait des mêmes textes la même interprétation » (BJCP n° 12 p. 320).

Ainsi, les règles de publicité et de mise en concurrence découlant des textes nationaux et communautaires sont interprétées de manière identique par le juge administratif et par le juge judiciaire. Il en est de même des principes fondamentaux de la Commande publique énumérés par l’article 1er du Code des marchés publics et par l’article 6 de l’ordonnance du 6 juin 2005 (CE 30 janvier 2009, ANPE, n°290236 avec les conclusions du Commissaire du gouvernement DACOSTA).
Dans ces conditions, afin de sécuriser juridiquement au maximum les procédures adaptées lancées par las pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui sont soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, il est conseillé de suivre les mêmes recommandations que celles préconisées pour les marchés publics.

Dossier réalisé par Me Sébastien PALMIER, avocat au Barreau de Paris, titulaire du Certificat de spécialisation en droit public