
Référé pré-contractuel & Contractuel
La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Absence de lésion pour un candidat dont l'offre est en définitive irrégulière même si elle a été analysée par le pouvoir adjudicateur
CE 2 octobre 2013, Département de Lot-et-Garonne, req.n°368900
Absence de lésion pour un candidat dont l’offre est en définitive irrégulière même si elle a été analysée par le pouvoir adjudicateur
Règle n° 1 :
Un candidat dont l’offre est irrégulière n'est pas susceptible d’être été lésé par les manquements qu'il invoque et qui diffèrent du motif justifiant l'irrégularité de son offre.
Règle n° 2 :
Le juge du référé peut considérer qu’une offre est irrégulière alors même qu’elle a été analysée et classée par le pouvoir adjudicateur.

Référé précontractuel : attribution d'un marché sans publicité et sans mise en concurrence préalable à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité
CE 2 octobre 2013, Département de L’Oise, req.n°368846
Attribution d’un marché sans publicité et sans mise en concurrence préalable à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité
Règle n°1 :
Un pouvoir adjudicateur peut attribuer un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence préalable à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité sur le fondement des dispositions de l'article 35-II-8° du code des marchés public. En l’espèce, le Conseil d’Etat a admis qu’un pouvoir adjudicateur qui dans le cadre d’un premier marché à confié la mise en œuvre et le déploiement d’un espace numérique puisse ensuite confier l’exploitation et la maintenance de cet espace numérique au même prestataire dès lors qu’il fonctionne à l’aide d’un logiciel sur lequel ladite société possède un droit d’exclusivité.

MAPA : peut-on négocier avec une candidature irrecevable ou insuffisante ?
Marché à procédure adaptée : peut-on engager des négociations avec un candidat qui a déposé une candidature irrecevable ou insuffisante ?
TA Orléans 26 août 2013, Sté ISS ESPACES VERTS, n°1302265TA Orléans 26 août 2013, Sté ISS ESPACES VERTS, n°1302265
Une ordonnance de référé précontractuel relance le débat sur le libre choix des candidats qui peuvent être admis à la négociation et notamment la question de savoir si, en MAPA, on peut engager des négociations avec un opérateur économique qui a déposé une candidature irrecevable ou insuffisante ?

Justification du recours à un critère qui impose une spécification technique
CE 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, req.n°366864
Justification du recours à un critère qui impose une spécification technique
Règle n°1
Lorsque le recours à un critère a pour effet d'imposer une spécification technique aux candidats à un marché de services, il y a lieu d'examiner, pour l'application du IV de l'article 6 code des marchés publics, si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle.
S'agissant d'un marché de transport scolaire par autocar, le Conseil d'Etat considère que le critère portant sur l'âge des véhicules est justifié par l'objet du marché dès lors qu'il se rapporte objectivement aux caractéristiques de confort, de sécurité et d'efficience que le pouvoir adjudicateur était en droit d'attendre des véhicules proposés par les candidats

Le juge contrôle les niveaux minimums de capacités exigés des candidats
CE 7 mai 2013, Société Segex, Req. n°365706
Le juge contrôle les niveaux minimums de capacités exigés des candidats
Règle n°1 :
Le juge du référé précontractuel ne peut annuler une procédure de passation d'un marché si les exigences de capacités minimums exigées des candidats pour pouvoir participer à la procédure sont manifestement dépourvues de lien avec l'objet du marché ou disproportionnée.
Règle n°2 :
Le juge du référé précontractuel est compétent pour vérifier si le recours au marché global au lieu est place d’un marché alloti est justifié par le pouvoir adjudicateur d’un point de vue technique ou financier. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat admet que le caractère à la fois peu prévisible et inégal du volume de prestations nécessaires, la mobilisation d'un plus grand nombre d'équipements fréquemment inoccupés qu'aurait occasionnée une dévolution en plusieurs lots aurait eu pour conséquence de rendre financièrement plus coûteuse l'exécution de ces prestations. Le recours au marché global est donc justifié.

Le juge des référés précontractuels doit faire respecter le principe du contradictoire
CE 19 avril 2013, Commune de Mandelieu-la-napoule, req.n° 365617
Le juge des référés précontractuels doit faire respecter le principe du contradictoire
Règle n°1 :
Les décisions prises par le juge des référés précontractuels sont rendues à la suite d’une procédure particulière qui, tout en étant adaptée à la nécessité d’assurer une décision rapide, doit garantir le caractère contradictoire de l’instruction.
Règle n°2 :
Si un requérant décide de soulever de nouveaux moyens lors de l’audience, il doit les consigner dans un mémoire écrit. Dans ce cas, le juge des référés précontractuels doit permettre au défendeur de prendre connaissance de ce mémoire et peut également décider que la clôture de l’instruction n’interviendra pas à l’issue de l’audience mais la différer à une date ultérieure.

Contrôle par le juge du référé précontractuel de la régularité du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté
CE 25 mars 2013, Département de l’ISERE, req.n°364950
Règle n°1 :
Le pouvoir adjudicateur peut apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres.
Règle n°2 :
L’utilisation de ce critère est considérée comme non discriminatoire s’il est justifié par l’objet du marché, autrement dit si une partie des prestations du marché est susceptible d'être exécutée par des personnels engagés dans une démarche d'insertion.

Un BPU incomplet rend l'offre irrégulière même si les éléments du prix peuvent se déduire d'autres pièces de l'offre déposée
CE 25 mars 2013, Département de l’Hérault, req.n°364824
Le pouvoir adjudicateur ne peut pas modifier ou rectifier lui-même une offre incomplète et doit la rejeter comme irrégulière. En revanche, s’il n’est pas tenu d’inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois lui demander des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur.

Contrôle par le juge du référé précontractuel du choix de la procédure utilisée
CE 11 mars 2013, Assemblée des Chambres Françaises de Commerce et d’Industrie, req.n°364551
Règle n°1 :
Le juge du référé précontractuel est compétent pour vérifier la légalité du recours à la procédure de dialogue compétitif (ou de toute autre procédure).
Règle n°2 :
Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler si le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre des critères ou sous-critères de sélection des offres dont non annoncés aux candidats (i) ou qui seraient sans lien avec l'objet du marché et discriminatoires (ii), ou encore si il a modifié certains critères en cours de procédure.

Référé précontractuel et liberté d'accès à la commande publique
CE 11 mars 2013, Ministre de la Défense, req.n°364827
Règle n°1 :
Les candidats doivent disposer de tous les documents nécessaires pour pouvoir élaborer leurs offres. En cas de documents volumineux ou confidentiels, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de venir consulter sur place ces documents.
Règle n°2 :
Le juge du référé précontractuel est compétent pour enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer les motifs détaillés du rejet de l’offre d’un candidat ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue (exemple : les délais d’exécution proposés par l’attributaire).