Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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Vigilance vis-à-vis des méthode de notation des offres!

Vigilance vis-à-vis des méthode de notation des offres !

Règle n° 1 :

Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation des offres qui n’a pas à être portée à la connaissance des candidats.

Règle n° 2 :

En revanche, cette méthode de notation des offres ne doit pas être discriminatoire. Elle ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération ou ne pas permettre d’attribuer la meilleure note à la meilleure offre, ou éviter, au regard de l'ensemble des critères

Conseils pratiques :

- Si vous êtes un pouvoir adjudicateur : il n’existe pas de méthode de notation unique du critère prix, car les éléments de prix peuvent varier d’un marché public à un autre, suivant différents paramètres liés à la structure du prix et au montage contractuel du marché public. Il faut éviter au maximum de proposer des formules de calcul de prix « usines à gaz » que vous risquez de ne pas maîtriser. Dans une optique de transparence et de respect des principes généraux de la commande publique, il est conseillé d'indiquer la méthode de notation dans le rapport d'analyse des offres aussi bien en MAPA qu'en procédure formalisée. La meilleure note doit être attribuée doit être attribuée à la meilleure offre. Eviter toute rupture d’égalité de traitement des candidats. Testez vos méthodes de notation avant de lancer la consultation. Vérifiez l’absence de notes négatives qui entachent d’irrégularité la procédure.

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L'expérience du candidat ne justifie pas une offre anormalement basse !

L'expérience du candidat ne justifie pas une offre anormalement basse !

Conseil d’Etat, 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, req. n° 378434

Règle n° 1 :

Lorsque l’acheteur public suspecte une offre anormalement basse, il est dans l’obligation de solliciter des explications auprès du candidat. A défaut de réponse ou d’imprécision de réponse, le soumissionnaire doit être évincé de la consultation, en application de l’article 55 du code des marchés publics.

Règle n° 2 :

Le candidat doit apporter des réponses claires et précises aux demandes de l’acheteur public. Des explications générales sont insuffisantes. Il doit justifier les prix proposés au regard de l’objet du marché et de sa situation personnelle. Le fait pour les entreprises de faire valoir une longue expérience et leur qualité de précédents titulaires du marché pour justifier de leur proposition tarifaire n’est pas acceptable pour le juge administratif. Le Conseil d’Etat confirme sa position déjà adoptée en ce sens (Conseil d’Etat, 29 octobre 2013, Département du Gard, req. n° 371233 – les motifs tirés de l’expérience du candidat et de la conjoncture économique difficiles sont irrecevables).

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Conflit d'intérêt et marché public: le Conseil d'Etat opte pour une approche "opérationelle"

Conflit d'intérêt et marché public : le Conseil d'Etat opte pour une approche "opérationelle"

Conseil d’Etat, 22 octobre 2014, Sté EBM Thermique, req. n° 382495

Règle n° 1 :

Le simple constat qu’un adjoint au maire est membre du conseil d’administration de la société déclarée attributaire du marché et qu’il a été participé aux réponses données en cours de procédure aux candidats ne suffit pas en soit à caractériser une situation de conflit d’intérêt susceptible d’entrainer l’irrégularité de la procédure d’attribution du marché public.

Règle n° 2 :

Selon le Conseil d’Etat la situation de conflit d’intérêt n’est pas caractérisé en l’absence d’influence sur le choix de l’attributaire et en l’absence de preuve d’un intérêt personnel.

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Le juge du référé précontractuel peut constater l'absence de capacités d'un candidat !

Le juge du référé précontractuel peut constater l'absence de capacités d'un candidat !

CE 17 septembre 2014, Société Delta Process, req. n°378722

Le Département de Saône-et-Loire avait attribué à un groupement composé des sociétés Delta Process et Accéo un marché public portant sur la mise en place et la gestion d’un dispositif d’accessibilité téléphonique aux services départementaux à l’attention des personnes sourdes et malentendantes.

La société Websourd avait contesté devant le juge du référé précontractuel l’attribution de ce marché au groupement, au motif que selon elle, le groupement attributaire ne disposait pas des capacités professionnelles et techniques nécessaires à l’exécution du marché.

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Référé précontractuel : la charge de la preuve incombe au requérant

Référé précontractuel : la charge de la preuve incombe au requérant

Tribunal administratif de Nîmes, Ord. 20 octobre 2014, Société ST GROUP, n°1403076

Dans cette affaire, un candidat évincé a décidé de saisir le juge du référé précontractuel au motif pris que l’offre de la société attributaire ne respectait pas les prescriptions des cahiers des charges sans toutefois apporter le moindre commencement de preuve à l’appui de ses allégations. Le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Nîmes a donc profité de ce litige pour rappeler les règles applicable en matière de preuve devant la juridiction administrative.

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Le recours irrégulier à la procédure adaptée est susceptible de léser un candidat

Le recours irrégulier à la procédure adaptée est susceptible de léser un candidat

TA Paris 11 septembre 2014, Société ROBOSOFT, Req. n°1414608

Le juge du référé précontractuel a d'abord procédé à la requalification du marché de travaux en marché de fournitures en se fondant sur la décomposition du prix global et forfaitaire qui faisait apparaître que le montant des travaux prévus par les dispositions du cahier des clauses techniques particulières était sensiblement inférieur au montant de la fourniture des véhicules et de l'installation des équipements nécessaires au bon fonctionnement du système de transport.

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La planification de l'achat par le pouvoir adjudicateur doit respecter l'égalité entre les candidats

La planification de l'achat par le pouvoir adjudicateur doit respecter l'égalité entre les candidats

Le pouvoir adjudicateur ne doit pas pas planifier son achant dans des conditions de nature à favoriser le candidat sortant : TA Nouvelle-Calédonie, Ord. 12 septembre 2014, Société TAT¸ req. n°1400297

Bien que la Nouvelle-Calédonie, collectivité sui generis, ne soit pas soumise aux directives « marchés publics » ou au Code des marchés publics, les principes du droit de la commande publique (liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures) y sont applicables en application de l’article 22 de la loi organique n°99-210 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

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Le référé contractuel n'est pas ouvert à ceux qui n'ont pas été empêchés de faire un référé précontractuel

Le référé contractuel n'est pas ouvert à ceux qui n'ont pas été empêchés de faire un référé précontractuel

TA Toulon, Ord.12 juin 2014, Entreprise BOULAHFA, n°1401817

Dans un arrêt en date du 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, le Conseil d’Etat a posé la règle selon laquelle, dans les procédures formalisées, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur a respecté un délai de onze jours après l’information des candidats évincés avant de signer le contrat, le candidat évincé qui n’a pas exercé un référé précontractuel dans le délai de suspension qui lui a été indiqué n’est plus recevable à former un référé contractuel.

Dans ses conclusions sur cette affaire, le Rapporteur Nicolas BOULOUIS explique cette solution en ces termes : « le référé contractuel n’est pas ouvert à ceux qui n’ont pas été empêchés d’une quelconque manière de faire un référé précontractuel, choisissant librement d’attendre la signature du contrat pour obtenir son annulation ou une autre compensation par la voie du référé contractuel. Ne pouvant par définition se plaindre d’une méconnaissance d’un des deux délais, ils ne rempliront aucune des conditions requises pour l’application des articles L 551-18 ou L 551-20 du Code de justice administrative ».

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Interdiction de soumissionner des dirigeant d'entreprises

Interdiction de soumissionner des dirigeant d'entreprises

TA Poitiers, Sté SOLS REVES, n°1400867

Entreprises attention !

Les interdictions de soumissionner aux marchés publics applicables aux auteurs d’infractions prévues par le code pénal ou le code du travail doivent être interprétées comme s’appliquant non seulement à la personne morale candidate, mais aussi aux opérateurs économiques dont au moins un dirigeant de fait ou de droit a fait l’objet d’une condamnation. En d'autres termes, si l'un des dirigeants de l'entreprise a fait l'objet d'une condamnation susceptibles de rentrer dans le champ des interdictions de soumissionner prévues par le Code des marchés publics, la candidature de l'entreprise dont il est l'un des représentant est entachée d'irrecevabilité.
Dès lors, ne peut pas se porter candidat à un marché public :

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Limitation des documents et renseignements exigés des candidats

Limitation des documents et renseignements exigés des candidats

CE 11 avril 2014, Ministre de la Défense, req.n°375245

Règle n°1 :

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas exiger des candidats qu'ils produisent l'appui de leur dossier de candidature des renseignements et des documents qui ne figurent pas dans la liste de l'arrêté du 28 août 2006 pris pour l'application des dispositions de l'article 45.

Ce texte est d'interprétation stricte. Autrement dit, il est interdit de réclamer à un candidat des renseignements et des documents qui ne sont pas énumérés par l'arrêté du 28 août 2006.

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