Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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Appréciation du délai de début d'exécution des prestations d'un marché public

Appréciation du délai de début d'exécution des prestations d'un marché public

CE 10 avril 2015, Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, req.n° 385617

Le juge du référé précontractuel est compétent pour apprécier la régularité du délai prévu entre la date de dépôt des offres et celle du début des prestations

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat accepte d’examiner la régularité du délai prévu entre la date de dépôt des offres et celle du début des prestations au regard des principes de la commande publique afin de vérifier si il n’est pas de nature à avantager le candidat sortant (qui possède par exemple tout le matériel requis pour pouvoir démarrer les prestations en temps et en heures dans les délais très brefs impartis par les cahiers des charges).

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Renforcement de l'obligation d'information des candidats sur les conditions de sélection des candidatures

Renforcement de l'obligation d'information des candidats sur les conditions de sélection des candidatures

CE 10 avril 2015, chambre de commerce et d'industrie territoriale d'Ajaccio et de Corse-du-Sud, Req. n°387128

Procédure restreinte : renforcement de l’obligation d'information des candidats sur les conditions de sélection des candidatures.
Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’informer les candidats des conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures dans l'hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats.

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Un candidat peut saisir le juge du référé précontractuel même si il ne participe pas à la procédure

Un candidat peut saisir le juge du référé précontractuel même si il ne participe pas à la procédure

CE 29 avril 2015, Syndicat de valorisation des déchets de la Guadeloupe, req.n°386748
Tout candidat dont l’activité professionnelle est en rapport avec l’objet du marché à intérêt à saisir le juge du référé précontractuel

Règle n°1 :

Toute personne est recevable à saisir le juge du référé précontractuel lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque.

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Obligation du pouvoir adjudicateur de communiquer les notes obtenues pour chaque critère mais aussi pour chaque sous-critère de jugement des offres

Obligation du pouvoir adjudicateur de communiquer les notes obtenues pour chaque critère mais aussi pour chaque sous-critère de jugement des offres

Aux termes des dispositions de l’article 83 du Code des marchés publics : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin. Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre ».

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Distinction des marchés publics et conventions d'occupation du domaine public

Distinction des marchés publics et conventions d'occupation du domaine public

Règle n° 1 :

Le Conseil d'Etat rappelle que la qualification des contrats de mobilier urbain n’est pas générale mais dépend de l’objet précis de la convention et de la rémunération du cocontractant de l’administration (CE Ass., 4 novembre 2005, Sté Jean-Claude Decaux, req.n°247298;CE, 15.05.2013, Ville de Paris, req.n° 364593).

C’est ainsi qu’un contrat qui autorise, à titre exclusif et en contrepartie d’une redevance, une activité de régie publicitaire sur le domaine public, dont le cocontractant définit lui-même la teneur et l’étendue, ne répond pas à un besoin de la personne publique. Même lorsqu’elle s’accompagne d’une obligation de mise à disposition de certains supports d’affichage au bénéfice de cette dernière pendant certaines périodes de l’année, le contrat confiant la mission de gestion de la commercialisation des espaces publicitaires ne constitue pas un marché public, dès lors que ces conditions de mise à disposition se bornent à encadrer les modalités d’utilisation du domaine.

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L'mprécision des variantes n'est pas suffisante pour démontrer la lésion

L'mprécision des variantes n'est pas suffisante pour démontrer la lésion

L’imprécision des variantes n’est pas suffisante en soi pour justifier d’un intérêt lésé. En l’espèce, un candidat évincé, la société Alho Systembau contestait le rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur au motif pris de l’imprécision des exigences minimales qui devaient être respectées par les éventuelles variantes qu’il était possible de proposer.

Règle n° 1 :

L’insuffisante précision des exigences minimales des variantes ne suffit pas en soit à établir l’existence d’un intérêt lésé. Encore faut-il démontrer la lésion ou le risque de lésion pour le candidat évincé. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a considéré que la lésion ne pouvait être invoquée dans la mesure où c’est l’offre de base de l’attributaire du marché qui a été retenue et non son offre variante. Le manquement invoqué était donc sans rapport avec la possible lésion qui aurait été d’avoir retenue une offre sur la base de paramètres imprécis.

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Un acte d'engagement non signé électroniquement rend l'offre irrégulière

Un acte d'engagement non signé électroniquement rend l'offre irrégulière

Dans cette affaire, le service des achats de l’État (SAE) avait lancé une procédure d’appel d’offres restreint en vue de la conclusion d’un accord-cadre portant sur la réalisation de prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage de projets informatiques. S’agissant d’un marché public lié à des prestations de services informatiques, l’offre devait être transmise uniquement par voie dématérialisée en application des dispositions de l’article 56-II du code des marchés publics. L’offre d’un candidat évincé a été rejetée comme irrégulière au motif que l’acte d’engagement qu’elle avait déposé n’était pas signé électroniquement.

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Vigilance vis-à-vis des méthode de notation des offres!

Vigilance vis-à-vis des méthode de notation des offres !

Règle n° 1 :

Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation des offres qui n’a pas à être portée à la connaissance des candidats.

Règle n° 2 :

En revanche, cette méthode de notation des offres ne doit pas être discriminatoire. Elle ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération ou ne pas permettre d’attribuer la meilleure note à la meilleure offre, ou éviter, au regard de l'ensemble des critères

Conseils pratiques :

- Si vous êtes un pouvoir adjudicateur : il n’existe pas de méthode de notation unique du critère prix, car les éléments de prix peuvent varier d’un marché public à un autre, suivant différents paramètres liés à la structure du prix et au montage contractuel du marché public. Il faut éviter au maximum de proposer des formules de calcul de prix « usines à gaz » que vous risquez de ne pas maîtriser. Dans une optique de transparence et de respect des principes généraux de la commande publique, il est conseillé d'indiquer la méthode de notation dans le rapport d'analyse des offres aussi bien en MAPA qu'en procédure formalisée. La meilleure note doit être attribuée doit être attribuée à la meilleure offre. Eviter toute rupture d’égalité de traitement des candidats. Testez vos méthodes de notation avant de lancer la consultation. Vérifiez l’absence de notes négatives qui entachent d’irrégularité la procédure.

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L'expérience du candidat ne justifie pas une offre anormalement basse !

L'expérience du candidat ne justifie pas une offre anormalement basse !

Conseil d’Etat, 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, req. n° 378434

Règle n° 1 :

Lorsque l’acheteur public suspecte une offre anormalement basse, il est dans l’obligation de solliciter des explications auprès du candidat. A défaut de réponse ou d’imprécision de réponse, le soumissionnaire doit être évincé de la consultation, en application de l’article 55 du code des marchés publics.

Règle n° 2 :

Le candidat doit apporter des réponses claires et précises aux demandes de l’acheteur public. Des explications générales sont insuffisantes. Il doit justifier les prix proposés au regard de l’objet du marché et de sa situation personnelle. Le fait pour les entreprises de faire valoir une longue expérience et leur qualité de précédents titulaires du marché pour justifier de leur proposition tarifaire n’est pas acceptable pour le juge administratif. Le Conseil d’Etat confirme sa position déjà adoptée en ce sens (Conseil d’Etat, 29 octobre 2013, Département du Gard, req. n° 371233 – les motifs tirés de l’expérience du candidat et de la conjoncture économique difficiles sont irrecevables).

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Conflit d'intérêt et marché public: le Conseil d'Etat opte pour une approche "opérationelle"

Conflit d'intérêt et marché public : le Conseil d'Etat opte pour une approche "opérationelle"

Conseil d’Etat, 22 octobre 2014, Sté EBM Thermique, req. n° 382495

Règle n° 1 :

Le simple constat qu’un adjoint au maire est membre du conseil d’administration de la société déclarée attributaire du marché et qu’il a été participé aux réponses données en cours de procédure aux candidats ne suffit pas en soit à caractériser une situation de conflit d’intérêt susceptible d’entrainer l’irrégularité de la procédure d’attribution du marché public.

Règle n° 2 :

Selon le Conseil d’Etat la situation de conflit d’intérêt n’est pas caractérisé en l’absence d’influence sur le choix de l’attributaire et en l’absence de preuve d’un intérêt personnel.

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