Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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L'acheteur public est tenu de contrôler les capacités techniques et financières des candidats y compris lorsqu'il s'agit d'une entreprise de création récente

L'acheteur public est tenu de contrôler les capacités techniques et financières des candidats y compris lorsqu'il s'agit d'une entreprise de création récente

TA Nîmes, Sté Cereg, n°1503590
L’acheteur public est tenu de contrôler les capacités techniques et financières des candidats y compris lorsqu’il s’agit d’une entreprise de création récente

La solution rendue par le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Nîmes s’inscrit dans la droit ligne du Conseil d’Etat qui rappelle que le pouvoir adjudicateur « doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public » (CE 12 novembre 2015, SAGEM, req.n°386578, CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, req.n°303779). Le juge du référé précontractuel est bien compétent pour contrôler si un candidat dispose des garanties techniques et financières suffisantes pour l’exécution du marché, au regard des exigences prévues dans le règlement de la consultation du marché. A cet égard, le pouvoir adjudicateur ne peut pas se limiter à contrôler la complétude de la candidature, mais doit porter une appréciation sur les capacités professionnelles, techniques, et financières de chaque candidat à exécuter le marché (CE 29 avril 2011, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés, n°344617).
En cas de contentieux, il appartient à l’acheteur public de démontrer qu’il s’est réellement mis en mesure de contrôler les capacités techniques et financières des candidats et de produire les justificatifs de ce contrôle (CE 17 septembre 2014, Société Delta Process, req. n°378722) peu importe que le candidat retenu soit une entreprise nouvellement crée dès lors que même dans ce cas, le candidat doit produire des justificatif qui prouvent qu’il dispose des capacités techniques financière et humaines suffisantes (CE 9 mai 2012, Commune de Saint-Benoit, req. n°359455).Il appartient donc au pouvoir adjudicateur dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, de justifier de la capacité de l’attributaire à exécuter les prestations objet du marché, le cas échéant, en produisant des extraits du dossier de candidature de l’attributaire.
Or, en l’espèce, la Commune en question a attribué le marché à une entreprise nouvellement crée sans opérer ce contrôle préalable en violation du principe d’égalité entre les candidats, ce que le juge du référé précontractuel a immédiatement sanctionné.

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Validation de la clause "je me réserve le droit de négocier" épisode 1

Validation de la clause "je me réserve le droit de négocier" épisode 1

CE 18 septembre 2015, Sté AXES, req.n°380821
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat apporte deux précisions intéressante s’agissant des marchés à procédure adaptée : la première, concernant la possibilité de prévoir dans le règlement de la consultation une clause selon laquelle les candidats sont informés que l’acheteur public « se réserve le droit de négocier » ; la deuxième, concernant la possibilité d’utiliser comme critère de jugement des offres l’expérience des candidats et donc leurs références professionnelles.

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Le contrôle du juge du référé précontractuel sur la candidature des personnes publiques

Le contrôle du juge du référé précontractuel sur la candidature des personnes publiques

CE 18 septembre 2015, Association de gestion du Conservatoire national des arts et des métiers (CNAM), req.n°390041

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle la nature et le degré de contrôle que le juge du référé précontractuel doit porter sur un établissement public qui décide de se porter candidat à un marché public.

Règle n°1 :

Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler le bien fondé de l’admission ou du rejet d’une candidature.

  • S’agissant de la candidature d’une personne morale de droit public, il appartient au juge au juge du référé précontractuel de vérifier que l'exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence.
  • S’agissant de la candidature d'un établissement public, il appartient au juge au juge du référé précontractuel de vérifier que l'exécution du contrat en cause ne méconnaît pas le principe de spécialité auquel il est tenu. Plus précisément, il lui appartient de vérifier si les prestations visées par l’objet du marché constituent le complément normal de sa mission statutaire.

Règle n°2 :

Les pouvoirs conférés au juge du référé précontractuel ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat ni lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour un motif d'intérêt général, de ne pas donner suite à la procédure de consultation (décision de déclaration sans suite). Dans une telle hypothèse, le juge des référés rend une ordonnance de non lieu à statuer.

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Les principes de l'allotissement s'appliquent aux groupements de commande

Les principes de l'allotissement s'appliquent aux groupements de commande

CE 18 septembre 2015, Syndicat intercommunal des eaux du bas Roubion (SIEBR), req.n°389740

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle deux règles :

  • La première, que les principes de l’allotissement s’applique aux groupements de commande ;
  • La deuxième, qu’il est interdit de prévoir dans un règlement de la consultation une règles selon laquelle les différents marchés (ou lots) seront attribués à la même entreprise.

Règle n°1 :

L’article 10 du code des marchés publics érige l’allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique. Tous les marchés doivent donc en principe être passés en lots séparés, lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes.
L’article 10 du code autorise néanmoins les acheteurs publics à s’exonérer de cette règle de principe et à recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par (1) des motifs  techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; (2) des motifs économiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ; ou (3) des motifs financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative le coût de la prestation.
Dans ce cas, l’acheteur public, doit justifier sa position, autrement dit la motiver justificatifs à l’appui et ne pas se contenter « d’invoquer » l’un des trois motifs pour s’exonérer de la règle de principe (CE 3 décembre 2012, syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères (SYBERT), req.n°360333).

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Une méthode de notation est entaché d'illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération

Une méthode de notation est entaché d'illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération

CE 1er juillet 2015, SNEGSO, req.n°381095
Dans cette affaire, le Conseil d’État rappelle qu’une méthode de notation est entaché d’illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération de telle sorte que la meilleure note ne soit pas attribué à la meilleur offre.

Règle n°1 : Illégalité de la méthode de notation des offres dans un marché alloti qui conduit à ne pas attribuer la meilleure note à la meilleure offre

La méthode de notation est le dispositif mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur pour évaluer les mérites des offres au regard des critères de jugement et les classer les unes par rapport aux autres en fonction des résultats de cette évaluation. Cette méthode est donc censée être neutre et sans incidence sur la construction des offres. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat considère que si le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre des critères de jugement des offres qu’il a annoncé, celle-ci ne doit pas avoir pour effet de priver de leur portée lesdits critères ou à neutraliser leur pondération et de ce fait, éviter que la meilleure note ne soit pas attribué à la meilleur offre.

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Les nouvelles modalités de contrôle de l'absence d'allotissement et du recours à la procédure du dialogue compétitif

Les nouvelles modalités de contrôle de l'absence d'allotissement et du recours à la procédure du dialogue compétitif

CE 26 juin 2015, Ville de Paris, req.n°389682
Cet arrêt est intéressant à un double titre. D’une part, il précise qu’en l’absence d’allotissement, le juge des référés doit vérifier l’analyse à laquelle s’est livrée le pouvoir adjudicateur ainsi que les justificatifs fournis par ce dernier. D’autre part, le Conseil d’Etat considère que les difficultés de définition des moyens techniques à mettre en œuvre pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur peuvent justifier le recours à la procédure du dialogue compétitif.

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Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres les résultats des essais techniques

Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres les résultats des essais techniques

CE 26 juin 2015, AP-HP, req.n°389124
Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres, les résultats des essais techniques réalisés sous son contrôle par les candidats.

Règle n°1 :

Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres, les résultats des essais techniques réalisés sous son contrôle par les candidats. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait imposé aux candidats d’accomplir, dans le cadre de la présentation de leur offre et sous son contrôle, un essai des prestations faisant l’objet du marché afin de permettre l’évaluation de la qualité technique de leur offre. Le Conseil d’Etat considère qu’aucune disposition du code des marchés publics, ni aucun principe relatif à la commande publique n’interdissent cette pratique.

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La mention d'un délai de stand still erroné avant la signature du marché vaut absence d'indication de délai

La mention d'un délai de stand still erroné avant la signature du marché vaut absence d'indication de délai

CE 17 juin 2015, Sté Proxiserve, req.n°388457
La notification d’un courrier de rejet qui mentionne un délai de stand still erroné avant la signature du marché équivaut à une absence d’indication de délai.
Dans une telle hypothèse, un candidat évincé reste recevable à introduire un référé contractuel y compris si il a préalablement introduit un référé précontractuel et que le marché a été signé après l’expiration du délai minimum légal.

Règle n°1 : L’irrecevabilité du référé contractuel introduit après l’expiration du délai de stand still mentionné dans le courrier de rejet.

Un marché public passé selon une procédure formalisée peut légalement être signé dans un délai de 16 jours en cas de notification du courrier de rejet par courrier AR ou de 11 jours en cas de notification du courrier de rejet par voie électronique. Dans un tel cas, le candidat évincé qui a préalablement introduit un référé précontractuel dans le délai de suspension est irrecevable à introduire un référé contractuel.

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Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler les motifs de rejet d'une candidature. Le motif tiré de l'absence de références professionnelles relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut suffire, à lui seul, à justifier le re

Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler les motifs de rejet d'une candidature. Le motif tiré de l'absence de références professionnelles relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut suffire, à lui seul, à justifier le re

CE 17 juin 2015, Commune de Montpelier, req.n°388596
Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler les motifs de rejet d’une candidature. Le motif tiré de l’absence de références professionnelles relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut suffire, à lui seul, à justifier le rejet de la candidature.

Règle n°1 :

Conformément à l’article 52 du code des marchés publics, pour apprécier si une candidature est recevable, le pouvoir adjudicateur ne peut pas se borner à constater que le candidat ne produit pas de références identiques à l’objet du marché. Il en résulte qu’un courrier qui se borne à motiver le rejet d’un candidat pour ce seul motif est illégal et qu’il appartient dans ce cas au juge du référé précontractuel d’annuler le rejet et d’ordonner la reprise de la procédure de passation au stade de l’analyse des candidatures.

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L'interdiction d'attribuer le contrat à une offre qui reste irrégulière au terme des négociations

L'interdiction d'attribuer le contrat à une offre qui reste irrégulière au terme des négociations

TA Toulon, Ord.18 juin 2015, Sté Groupe Progard France, n°1501930
L’interdiction d’attribuer le contrat à une offre qui reste irrégulière au terme des négociations

La possibilité de négocier avec des candidats ayant remis une offre irrégulière

Le Conseil d’État, par sa décision n° 353121 du 30 novembre 2011, Ministère de la Défense et des Anciens combattants, a déjà eu l’occasion de rappeler que les candidats ayant remis une offre irrégulière peuvent être, au libre choix du pouvoir adjudicateur, admis à participer à la phase de négociation au cours de laquelle le caractère irrégulier de leur offre devra être corrigé pour être déclarée attributaire du marché. C’est cette solution de bon sens que rappelle le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Toulon dans une ordonnance de référé précontractuel du 18 juin 2005 à propos d’un marché de surveillance et de gardiennage.

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