Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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Les principes de l'allotissement s'appliquent aux groupements de commande

Les principes de l’allotissement s’appliquent aux groupements de commande

CE 18 septembre 2015, Syndicat intercommunal des eaux du bas Roubion (SIEBR), req.n°389740

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle deux règles :

  • La première, que les principes de l’allotissement s’applique aux groupements de commande ;
  • La deuxième, qu’il est interdit de prévoir dans un règlement de la consultation une règles selon laquelle les différents marchés (ou lots) seront attribués à la même entreprise.

Règle n°1 :

L’article 10 du code des marchés publics érige l’allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique. Tous les marchés doivent donc en principe être passés en lots séparés, lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes.
L’article 10 du code autorise néanmoins les acheteurs publics à s’exonérer de cette règle de principe et à recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par (1) des motifs  techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; (2) des motifs économiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ; ou (3) des motifs financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative le coût de la prestation.
Dans ce cas, l’acheteur public, doit justifier sa position, autrement dit la motiver justificatifs à l’appui et ne pas se contenter « d’invoquer » l’un des trois motifs pour s’exonérer de la règle de principe (CE 3 décembre 2012, syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères (SYBERT), req.n°360333).

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Une méthode de notation est entaché d'illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération

Une méthode de notation est entaché d’illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération

CE 1er juillet 2015, SNEGSO, req.n°381095
Dans cette affaire, le Conseil d’État rappelle qu’une méthode de notation est entaché d’illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération de telle sorte que la meilleure note ne soit pas attribué à la meilleur offre.

Règle n°1 : Illégalité de la méthode de notation des offres dans un marché alloti qui conduit à ne pas attribuer la meilleure note à la meilleure offre

La méthode de notation est le dispositif mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur pour évaluer les mérites des offres au regard des critères de jugement et les classer les unes par rapport aux autres en fonction des résultats de cette évaluation. Cette méthode est donc censée être neutre et sans incidence sur la construction des offres. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat considère que si le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre des critères de jugement des offres qu’il a annoncé, celle-ci ne doit pas avoir pour effet de priver de leur portée lesdits critères ou à neutraliser leur pondération et de ce fait, éviter que la meilleure note ne soit pas attribué à la meilleur offre.

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Les nouvelles modalités de contrôle de l'absence d'allotissement et du recours à la procédure du dialogue compétitif

Les nouvelles modalités de contrôle de l’absence d’allotissement et du recours à la procédure du dialogue compétitif

CE 26 juin 2015, Ville de Paris, req.n°389682
Cet arrêt est intéressant à un double titre. D’une part, il précise qu’en l’absence d’allotissement, le juge des référés doit vérifier l’analyse à laquelle s’est livrée le pouvoir adjudicateur ainsi que les justificatifs fournis par ce dernier. D’autre part, le Conseil d’Etat considère que les difficultés de définition des moyens techniques à mettre en œuvre pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur peuvent justifier le recours à la procédure du dialogue compétitif.

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Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres les résultats des essais techniques

Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres les résultats des essais techniques

CE 26 juin 2015, AP-HP, req.n°389124
Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres, les résultats des essais techniques réalisés sous son contrôle par les candidats.

Règle n°1 :

Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres, les résultats des essais techniques réalisés sous son contrôle par les candidats. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait imposé aux candidats d’accomplir, dans le cadre de la présentation de leur offre et sous son contrôle, un essai des prestations faisant l’objet du marché afin de permettre l’évaluation de la qualité technique de leur offre. Le Conseil d’Etat considère qu’aucune disposition du code des marchés publics, ni aucun principe relatif à la commande publique n’interdissent cette pratique.

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La mention d'un délai de stand still erroné avant la signature du marché vaut absence d'indication de délai

La mention d’un délai de stand still erroné avant la signature du marché vaut absence d’indication de délai

CE 17 juin 2015, Sté Proxiserve, req.n°388457
La notification d’un courrier de rejet qui mentionne un délai de stand still erroné avant la signature du marché équivaut à une absence d’indication de délai.
Dans une telle hypothèse, un candidat évincé reste recevable à introduire un référé contractuel y compris si il a préalablement introduit un référé précontractuel et que le marché a été signé après l’expiration du délai minimum légal.

Règle n°1 : L’irrecevabilité du référé contractuel introduit après l’expiration du délai de stand still mentionné dans le courrier de rejet.

Un marché public passé selon une procédure formalisée peut légalement être signé dans un délai de 16 jours en cas de notification du courrier de rejet par courrier AR ou de 11 jours en cas de notification du courrier de rejet par voie électronique. Dans un tel cas, le candidat évincé qui a préalablement introduit un référé précontractuel dans le délai de suspension est irrecevable à introduire un référé contractuel.

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Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler les motifs de rejet d'une candidature. Le motif tiré de l'absence de références professionnelles relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut suffire, à lui seul, à justifier le re

Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler les motifs de rejet d’une candidature. Le motif tiré de l’absence de références professionnelles relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut suffire, à lui seul, à justifier le re

CE 17 juin 2015, Commune de Montpelier, req.n°388596
Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler les motifs de rejet d’une candidature. Le motif tiré de l’absence de références professionnelles relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut suffire, à lui seul, à justifier le rejet de la candidature.

Règle n°1 :

Conformément à l’article 52 du code des marchés publics, pour apprécier si une candidature est recevable, le pouvoir adjudicateur ne peut pas se borner à constater que le candidat ne produit pas de références identiques à l’objet du marché. Il en résulte qu’un courrier qui se borne à motiver le rejet d’un candidat pour ce seul motif est illégal et qu’il appartient dans ce cas au juge du référé précontractuel d’annuler le rejet et d’ordonner la reprise de la procédure de passation au stade de l’analyse des candidatures.

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L'interdiction d'attribuer le contrat à une offre qui reste irrégulière au terme des négociations

L’interdiction d’attribuer le contrat à une offre qui reste irrégulière au terme des négociations

TA Toulon, Ord.18 juin 2015, Sté Groupe Progard France, n°1501930
L’interdiction d’attribuer le contrat à une offre qui reste irrégulière au terme des négociations

La possibilité de négocier avec des candidats ayant remis une offre irrégulière

Le Conseil d’État, par sa décision n° 353121 du 30 novembre 2011, Ministère de la Défense et des Anciens combattants, a déjà eu l’occasion de rappeler que les candidats ayant remis une offre irrégulière peuvent être, au libre choix du pouvoir adjudicateur, admis à participer à la phase de négociation au cours de laquelle le caractère irrégulier de leur offre devra être corrigé pour être déclarée attributaire du marché. C’est cette solution de bon sens que rappelle le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Toulon dans une ordonnance de référé précontractuel du 18 juin 2005 à propos d’un marché de surveillance et de gardiennage.

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Appréciation du délai de début d'exécution des prestations d'un marché public

Appréciation du délai de début d’exécution des prestations d’un marché public

CE 10 avril 2015, Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, req.n° 385617

Le juge du référé précontractuel est compétent pour apprécier la régularité du délai prévu entre la date de dépôt des offres et celle du début des prestations

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat accepte d’examiner la régularité du délai prévu entre la date de dépôt des offres et celle du début des prestations au regard des principes de la commande publique afin de vérifier si il n’est pas de nature à avantager le candidat sortant (qui possède par exemple tout le matériel requis pour pouvoir démarrer les prestations en temps et en heures dans les délais très brefs impartis par les cahiers des charges).

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Renforcement de l'obligation d'information des candidats sur les conditions de sélection des candidatures

Renforcement de l’obligation d’information des candidats sur les conditions de sélection des candidatures

CE 10 avril 2015, chambre de commerce et d’industrie territoriale d’Ajaccio et de Corse-du-Sud, Req. n°387128

Procédure restreinte : renforcement de l’obligation d’information des candidats sur les conditions de sélection des candidatures.
Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’informer les candidats des conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.

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Un candidat peut saisir le juge du référé précontractuel même si il ne participe pas à la procédure

Un candidat peut saisir le juge du référé précontractuel même si il ne participe pas à la procédure

CE 29 avril 2015, Syndicat de valorisation des déchets de la Guadeloupe, req.n°386748
Tout candidat dont l’activité professionnelle est en rapport avec l’objet du marché à intérêt à saisir le juge du référé précontractuel

Règle n°1 :

Toute personne est recevable à saisir le juge du référé précontractuel lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque.

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