Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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Référé précontractuel : contrôle du juge du référé précontractuel sur la compétence d'une personne privée candidate à exécuter les prestations d'un marché public

Référé précontractuel : contrôle du juge du référé précontractuel sur la compétence d’une personne privée candidate à exécuter les prestations d’un marché public

CE 4 mai 2016, ADILE de Vendée req.n° 396590
Dans un arrêt du 4 mai 2016, ADILE de Vendée, le Conseil d’Etat rappelle que les modalités de contrôle du juge du référé précontractuel sur la capacité juridique d’une personne morale de droit privé à exécuter les prestations d’un marché public.

Règle n°1 : le contrôle du juge du référé précontractuel sur la capacité juridique d’une personne morale de droit privé à exécuter les prestations d’un marché public

Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu’une personne morale de droit privé se porte candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique, de vérifier que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social. Il en va toutefois différemment dans le cas où un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions. En l’espèce, le Conseil d’Etat procède à ce contrôle et considère qu’il résulte des articles L. 366-1 et R. 366-5 du code de la construction et de l’habitation ainsi que des articles L. 232-1 et L. 232-2 du code de l’énergie que les associations départementales d’information sur le logement (ADILE) sont compétentes pour proposer des prestations de conseil aux particuliers en matière de performance et de rénovation énergétiques de leurs logements et peuvent dès lors candidater à un marché public portant sur de telles prestations.

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Nouvelles précisions sur l'étendue du contrôle du juge du référé précontractuel

Nouvelles précisions sur l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel

CE 20 janvier 2016, CIVIS. req.n°394133
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat donne des précisions sur l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel tant sur l’offre de l’attributaire du marché qu’en ce qui concerne les attestations fiscales et sociales que ce dernier est censé communiquer à l’acheteur public.

Règle n°1 : quelques précisions sur l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel

Le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer d’une part sur l’appréciation portée par l’acheteur public sur la valeur d’une offre , d’autre part, sur les mérites respectifs des différentes offres.
En revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, le juge des référés est bien compétent pour vérifier que l’acheteur public n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère qu’en jugeant que, pour apprécier défavorablement l’offre d’un candidat au regard d’un critère de jugement des offres, l’acheteur public avait apporté des corrections « injustifiées » au contenu de l’offre de l’attributaire, il ne s’est pas borné à vérifier que l’acheteur public n’avait pas dénaturé le contenu de l’offre, mais s’est prononcé sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de cette offre. La nuance est difficile à percevoir. En d’autres termes, le Conseil d’Etat n’aurait peut être pas apporté la même solution si, par excès de zèle ou pas, le juge du référé précontractuel n’avait pas utilisé lors de la rédaction de son ordonnance, le terme « injustifiées »….affaire à suivre donc.

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Notation des offres sur la base d'une caractéristique technique : obligation du pouvoir adjudicateur d'exiger des justificatifs

Notation des offres sur la base d’une caractéristique technique : obligation du pouvoir adjudicateur d’exiger des justificatifs

CE 9 novembre 2015, Sté Autocars de l’Ile de Beauté, req.n°392785

Notation des offres sur la base d’une caractéristique technique : obligation du pouvoir adjudicateur d’exiger des justificatifs.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que, lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit que la notation des offres sera effectuée en tenant compte d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats.

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L'acheteur public est tenu de contrôler les capacités techniques et financières des candidats y compris lorsqu'il s'agit d'une entreprise de création récente

L’acheteur public est tenu de contrôler les capacités techniques et financières des candidats y compris lorsqu’il s’agit d’une entreprise de création récente

TA Nîmes, Sté Cereg, n°1503590
L’acheteur public est tenu de contrôler les capacités techniques et financières des candidats y compris lorsqu’il s’agit d’une entreprise de création récente

La solution rendue par le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Nîmes s’inscrit dans la droit ligne du Conseil d’Etat qui rappelle que le pouvoir adjudicateur « doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public » (CE 12 novembre 2015, SAGEM, req.n°386578, CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, req.n°303779). Le juge du référé précontractuel est bien compétent pour contrôler si un candidat dispose des garanties techniques et financières suffisantes pour l’exécution du marché, au regard des exigences prévues dans le règlement de la consultation du marché. A cet égard, le pouvoir adjudicateur ne peut pas se limiter à contrôler la complétude de la candidature, mais doit porter une appréciation sur les capacités professionnelles, techniques, et financières de chaque candidat à exécuter le marché (CE 29 avril 2011, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés, n°344617).
En cas de contentieux, il appartient à l’acheteur public de démontrer qu’il s’est réellement mis en mesure de contrôler les capacités techniques et financières des candidats et de produire les justificatifs de ce contrôle (CE 17 septembre 2014, Société Delta Process, req. n°378722) peu importe que le candidat retenu soit une entreprise nouvellement crée dès lors que même dans ce cas, le candidat doit produire des justificatif qui prouvent qu’il dispose des capacités techniques financière et humaines suffisantes (CE 9 mai 2012, Commune de Saint-Benoit, req. n°359455).Il appartient donc au pouvoir adjudicateur dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, de justifier de la capacité de l’attributaire à exécuter les prestations objet du marché, le cas échéant, en produisant des extraits du dossier de candidature de l’attributaire.
Or, en l’espèce, la Commune en question a attribué le marché à une entreprise nouvellement crée sans opérer ce contrôle préalable en violation du principe d’égalité entre les candidats, ce que le juge du référé précontractuel a immédiatement sanctionné.

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Validation de la clause "je me réserve le droit de négocier" épisode 1

Validation de la clause “je me réserve le droit de négocier” épisode 1

CE 18 septembre 2015, Sté AXES, req.n°380821
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat apporte deux précisions intéressante s’agissant des marchés à procédure adaptée : la première, concernant la possibilité de prévoir dans le règlement de la consultation une clause selon laquelle les candidats sont informés que l’acheteur public « se réserve le droit de négocier » ; la deuxième, concernant la possibilité d’utiliser comme critère de jugement des offres l’expérience des candidats et donc leurs références professionnelles.

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Le contrôle du juge du référé précontractuel sur la candidature des personnes publiques

Le contrôle du juge du référé précontractuel sur la candidature des personnes publiques

CE 18 septembre 2015, Association de gestion du Conservatoire national des arts et des métiers (CNAM), req.n°390041

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle la nature et le degré de contrôle que le juge du référé précontractuel doit porter sur un établissement public qui décide de se porter candidat à un marché public.

Règle n°1 :

Le juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler le bien fondé de l’admission ou du rejet d’une candidature.

  • S’agissant de la candidature d’une personne morale de droit public, il appartient au juge au juge du référé précontractuel de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence.
  • S’agissant de la candidature d’un établissement public, il appartient au juge au juge du référé précontractuel de vérifier que l’exécution du contrat en cause ne méconnaît pas le principe de spécialité auquel il est tenu. Plus précisément, il lui appartient de vérifier si les prestations visées par l’objet du marché constituent le complément normal de sa mission statutaire.

Règle n°2 :

Les pouvoirs conférés au juge du référé précontractuel ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat ni lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour un motif d’intérêt général, de ne pas donner suite à la procédure de consultation (décision de déclaration sans suite). Dans une telle hypothèse, le juge des référés rend une ordonnance de non lieu à statuer.

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Les principes de l'allotissement s'appliquent aux groupements de commande

Les principes de l’allotissement s’appliquent aux groupements de commande

CE 18 septembre 2015, Syndicat intercommunal des eaux du bas Roubion (SIEBR), req.n°389740

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle deux règles :

  • La première, que les principes de l’allotissement s’applique aux groupements de commande ;
  • La deuxième, qu’il est interdit de prévoir dans un règlement de la consultation une règles selon laquelle les différents marchés (ou lots) seront attribués à la même entreprise.

Règle n°1 :

L’article 10 du code des marchés publics érige l’allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique. Tous les marchés doivent donc en principe être passés en lots séparés, lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes.
L’article 10 du code autorise néanmoins les acheteurs publics à s’exonérer de cette règle de principe et à recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par (1) des motifs  techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; (2) des motifs économiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ; ou (3) des motifs financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative le coût de la prestation.
Dans ce cas, l’acheteur public, doit justifier sa position, autrement dit la motiver justificatifs à l’appui et ne pas se contenter « d’invoquer » l’un des trois motifs pour s’exonérer de la règle de principe (CE 3 décembre 2012, syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères (SYBERT), req.n°360333).

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Une méthode de notation est entaché d'illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération

Une méthode de notation est entaché d’illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération

CE 1er juillet 2015, SNEGSO, req.n°381095
Dans cette affaire, le Conseil d’État rappelle qu’une méthode de notation est entaché d’illégalité si elle est de nature à priver de portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération de telle sorte que la meilleure note ne soit pas attribué à la meilleur offre.

Règle n°1 : Illégalité de la méthode de notation des offres dans un marché alloti qui conduit à ne pas attribuer la meilleure note à la meilleure offre

La méthode de notation est le dispositif mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur pour évaluer les mérites des offres au regard des critères de jugement et les classer les unes par rapport aux autres en fonction des résultats de cette évaluation. Cette méthode est donc censée être neutre et sans incidence sur la construction des offres. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat considère que si le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre des critères de jugement des offres qu’il a annoncé, celle-ci ne doit pas avoir pour effet de priver de leur portée lesdits critères ou à neutraliser leur pondération et de ce fait, éviter que la meilleure note ne soit pas attribué à la meilleur offre.

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Les nouvelles modalités de contrôle de l'absence d'allotissement et du recours à la procédure du dialogue compétitif

Les nouvelles modalités de contrôle de l’absence d’allotissement et du recours à la procédure du dialogue compétitif

CE 26 juin 2015, Ville de Paris, req.n°389682
Cet arrêt est intéressant à un double titre. D’une part, il précise qu’en l’absence d’allotissement, le juge des référés doit vérifier l’analyse à laquelle s’est livrée le pouvoir adjudicateur ainsi que les justificatifs fournis par ce dernier. D’autre part, le Conseil d’Etat considère que les difficultés de définition des moyens techniques à mettre en œuvre pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur peuvent justifier le recours à la procédure du dialogue compétitif.

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Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres les résultats des essais techniques

Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres les résultats des essais techniques

CE 26 juin 2015, AP-HP, req.n°389124
Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres, les résultats des essais techniques réalisés sous son contrôle par les candidats.

Règle n°1 :

Le pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement de la valeur technique des offres, les résultats des essais techniques réalisés sous son contrôle par les candidats. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait imposé aux candidats d’accomplir, dans le cadre de la présentation de leur offre et sous son contrôle, un essai des prestations faisant l’objet du marché afin de permettre l’évaluation de la qualité technique de leur offre. Le Conseil d’Etat considère qu’aucune disposition du code des marchés publics, ni aucun principe relatif à la commande publique n’interdissent cette pratique.

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