Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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Référé précontractuel et communication des motifs de rejet d'une candidature ou d'une offre: les erreurs qui entachent les courriers de rejet restent sans influence sur la régularité de la procédure

Référé précontractuel et communication des motifs de rejet d'une candidature ou d'une offre : les erreurs qui entachent les courriers de rejet restent sans influence sur la régularité de la procédure

CE 24 juin 2011, Commune de Rouen, req.n°347840

La communication des motifs erronés de rejet d’une candidature ou d’une offre n’est pas susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure. Le pouvoir adjudicateur peut procéder à une nouvelle communication pour compléter ou préciser ces motifs voire pour procéder à une substitution de motifs.

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Référé précontractuel et contrôle des capacités professionnelles, techniques et financières des candidats

Référé précontractuel et contrôle des capacités professionnelles, techniques et financières des candidats

CE 24 juin 2011, Commune de Rouen, req.n°347840

Règle n°1 :

Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de vérifier, au stade de l’examen des candidatures, les capacités techniques, financières et professionnelles des candidats. L’article 45 du code des marchés publics rappelle que : « Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. (…)». De son côté, l’article 52 du code des marchés publics précise que : « Les candidatures (…) sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. (…)».

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Marché à procédure adaptée : l'absence d'information des candidats évincés constitue un motif d'annulation du marché !

Marché à procédure adaptée : l'absence d'information des candidats évincés constitue un motif d'annulation du marché !

CAA Bordeaux 7 juin 2011, Association Collectif des Citoyens du Breuil-Coiffault, req.n°09BX02775

  • L'information des candidats évincés est obligatoire pour les marchés passés selon une procédure formalisée. L’article 80 du code des marchés publics rappelle en effet que pour les marchés passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur doit d’une part, informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre en indiquant les motifs de ce rejet ; d’autre part, respecter un délai d'au moins dix jours entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l'accord-cadre.
  • En revanche, l'information des candidats évincés n’est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée. Dans un arrêt en date du 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, req.n°343435, le Conseil d’Etat a considéré que pour les marchés à procédure adaptées, aucune disposition, ni aucun principe général n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés avant la signature du contrat. En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur peut signer le marché avec l’entreprise retenue et informer ensuite les candidats évincés du rejet de leurs offres.

La solution dégagée par le Conseil d’Etat peut surprendre pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, parce qu’il est permis de s’interroger sur l’absence réelle de principe général qui dispenserait un pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés avant la signature d’un marché passé selon la procédure adaptée : le principe de transparence des procédures qui a valeur constitutionnelle s’applique bien pour ces marchés en amont de la procédure au stade de la publicité (CE 30 janvier 2009 ANPE, req.n°290236- CE 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des Papes, req.n°333569). Alors pourquoi ne devrait-il pas également s’appliquer en aval de la procédure avant la signature du marché ? Il y a là un maillon manquant que les opérateurs économiques et les praticiens du droit ont bien du mal à comprendre. La même incompréhension s’était déjà manifestée concernant la suppression du seuil des 20.000 € HT (CE 10 février 2010, Perez, req.n°329100). Pourquoi 4000 € HT et pas 20.000 ou 10.000 € HT, allez savoir …. On a parfois l’impression que les principes sont utilisés en fonction de la solution qui est recherchée.

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Marché à procédure adaptée et égalité entre les candidats : les critères de jugement des offres ne doivent pas avoir pour effet d'avantager un candidat !

Marché à procédure adaptée et égalité entre les candidats : les critères de jugement des offres ne doivent pas avoir pour effet d'avantager un candidat !

CAA DOUAI 7 juin 2011, Office municipal de tourisme de berck sur mer, req.n°10DA00232

Règle n°1 :

Dans le cadre d’une procédure adaptée, un pouvoir adjudicateur peut retenir comme critère de jugement des offres un critère de recevabilité des candidatures tel que l’expérience du candidat dans le domaine faisant l’objet du marché.

Règle n°2 :

L’utilisation d’un tel critère ne peut se faire en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique et donner un avantage excessif à un candidat et pénaliser les autres candidats notamment lorsque les références exigées concerne un domaine particulier.

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Référé précontractuel : les candidats à un marché public doivent disposer d'informations précises concernant la date d'achèvement des travaux

Référé précontractuel : les candidats à un marché public doivent disposer d'informations précises concernant la date d'achèvement des travaux

CE 1er juin 2011, Commune de Saint-Benoît, req.n°345649

Règle n°1 :

Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues.

Règle n°2 :

Pour permettre l'élaboration de leur offre et pour en déterminer le prix, les candidats doivent disposer, notamment dans le cadre d'une procédure de passation formalisée ne permettant pas de négociation avec le pouvoir adjudicateur, d'informations relatives à la date d'achèvement du marché.

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Référé précontractuel : un pouvoir adjudicateur ne peut pas contraindre les candidats à présenter une offre pour tous les lots du marché

Référé précontractuel : un pouvoir adjudicateur ne peut pas contraindre les candidats à présenter une offre pour tous les lots du marché

CE 1er juin 2011, Société KONE, req.n°346405

Lorsqu’un pouvoir adjudicateur décide de passer un marché allotis séparés sur le fondement de l'article 10 du code des marchés publics, il ne peut pas contraindre les candidats à présenter une offre pour chacun des lots du marché.

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Le règlement de la consultation d'un marché public est obligatoire dans toutes ses mentions : le pouvoir adjudicateur est donc tenu d'écarter tous les candidats qui ne respectent par un des prescriptions imposées par ce document

Le règlement de la consultation d'un marché public est obligatoire dans toutes ses mentions : le pouvoir adjudicateur est donc tenu d'écarter tous les candidats qui ne respectent par un des prescriptions imposées par ce document

CE 23 mai 2011, Commune d’Ajaccio, req.n°339406

Le règlement de la consultation d’un marché public est obligatoire dans toutes ses mentions : le pouvoir adjudicateur est donc tenu d’écarter tous les candidats qui ne respectent par un des prescriptions imposées par ce document

Règle n°1 :

Le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle il appartient au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation.

Règle n°2 :

Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres.

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Référé contractuel : la signature du marché pendant le délai de suspension peut coûter cher !

Référé contractuel : la signature du marché pendant le délai de suspension peut coûter cher !

CE 1er mars 2012, OPAC DU RHONE, req.n°355560

Règle n°1 :

Un contrat ne peut plus être signé à compter de la saisine du tribunal administratif. Un candidat évincé peut saisir le juge du référé contractuel lorsqu’un pouvoir adjudicateur, informé de la saisine du juge du référé précontractuel, signe malgré tout le marché.

Règle n°2 :

Le Juge du référé contractuel dispose de pouvoirs étendus : il peut prononcer la suspension de l'exécution du contrat (dans l'attente de sa décision au fond), la nullité du contrat, décider de son abrègement ou bien prononcer des pénalités financières ne pouvant excéder 20% du montant hors taxes du contrat. En l’espèce, c’est cette dernière mesure que le juge a décidé d’appliquer en condamnant le pouvoir adjudicateur à verser une pénalité de 10.000 € au Trésor Public pour avoir signé le contrat alors qu’il avait été informé de la saisine du juge du référé précontractuel par le Tribunal.

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Le pouvoir adjudicateur est-il tenu de communiquer aux candidats la masse salariale du personnel à reprendre ?

Le pouvoir adjudicateur est-il tenu de communiquer aux candidats la masse salariale du personnel à reprendre ?

Dans un arrêt du Conseil d’Etat du19 janvier 2011, Société TEP, le Conseil d’Etat rappelle compte tenu de l’importance des coûts de main-d’œuvre dans le fonctionnement des entreprises de nettoyage et dans le marché susmentionné, les informations relatives aux personnels que les entreprises soumises auxdites  stipulations avaient l’obligation de reprendre, présentent le caractère d’un élément essentiel dudit marché de sorte que l’absence de communication de la masse salariale du personnel à reprendre constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence

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Le juge du référé précontractuel peut-il ordonner l'annulation et / ou la reprise intégrale de la procédure quel que soit le manquement invoqué ?

Le juge du référé précontractuel peut-il ordonner l'annulation et / ou la reprise intégrale de la procédure quel que soit le manquement invoqué ?

Dans un arrêt du Conseil d’Etat du 12 janvier 2011, Département du Doubs, le Conseil d’Etat considère que les pouvoirs d’annulation du juge du référé précontractuel sont limités au stade de la procédure auxquels les manquements de publicité et de mise en concurrence ont été commis :

« Considérant toutefois, en second lieu, que compte tenu du manquement ainsi relevé, qui se rapportait à la seule phase de sélection des offres par le pouvoir adjudicateur, il appartenait au juge des référés de n’annuler la procédure qu’à compter de l’examen de ces offres ; que, par suite, le juge des référés a commis une erreur de droit en annulant l’ensemble de cette procédure et en enjoignant au DEPARTEMENT DU DOUBS, s’il entendait la poursuivre, de la reprendre dans l’intégralité ; que le DEPARTEMENT DU DOUBS est en conséquence fondé à demander l’annulation de l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Besançon en tant qu’elle a annulé la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres ». En d’autres termes, trois hypothèses peuvent désormais être envisagées :

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