Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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Le règlement de la consultation d'un marché public est obligatoire dans toutes ses mentions : le pouvoir adjudicateur est donc tenu d'écarter tous les candidats qui ne respectent par un des prescriptions imposées par ce document

Le règlement de la consultation d’un marché public est obligatoire dans toutes ses mentions : le pouvoir adjudicateur est donc tenu d’écarter tous les candidats qui ne respectent par un des prescriptions imposées par ce document

CE 23 mai 2011, Commune d’Ajaccio, req.n°339406

Le règlement de la consultation d’un marché public est obligatoire dans toutes ses mentions : le pouvoir adjudicateur est donc tenu d’écarter tous les candidats qui ne respectent par un des prescriptions imposées par ce document

Règle n°1 :

Le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle il appartient au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation.

Règle n°2 :

Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres.

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Référé contractuel : la signature du marché pendant le délai de suspension peut coûter cher !

Référé contractuel : la signature du marché pendant le délai de suspension peut coûter cher !

CE 1er mars 2012, OPAC DU RHONE, req.n°355560

Règle n°1 :

Un contrat ne peut plus être signé à compter de la saisine du tribunal administratif. Un candidat évincé peut saisir le juge du référé contractuel lorsqu’un pouvoir adjudicateur, informé de la saisine du juge du référé précontractuel, signe malgré tout le marché.

Règle n°2 :

Le Juge du référé contractuel dispose de pouvoirs étendus : il peut prononcer la suspension de l’exécution du contrat (dans l’attente de sa décision au fond), la nullité du contrat, décider de son abrègement ou bien prononcer des pénalités financières ne pouvant excéder 20% du montant hors taxes du contrat. En l’espèce, c’est cette dernière mesure que le juge a décidé d’appliquer en condamnant le pouvoir adjudicateur à verser une pénalité de 10.000 € au Trésor Public pour avoir signé le contrat alors qu’il avait été informé de la saisine du juge du référé précontractuel par le Tribunal.

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Le pouvoir adjudicateur est-il tenu de communiquer aux candidats la masse salariale du personnel à reprendre ?

Le pouvoir adjudicateur est-il tenu de communiquer aux candidats la masse salariale du personnel à reprendre ?

Dans un arrêt du Conseil d’Etat du19 janvier 2011, Société TEP, le Conseil d’Etat rappelle compte tenu de l’importance des coûts de main-d’œuvre dans le fonctionnement des entreprises de nettoyage et dans le marché susmentionné, les informations relatives aux personnels que les entreprises soumises auxdites  stipulations avaient l’obligation de reprendre, présentent le caractère d’un élément essentiel dudit marché de sorte que l’absence de communication de la masse salariale du personnel à reprendre constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence

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Le juge du référé précontractuel peut-il ordonner l'annulation et / ou la reprise intégrale de la procédure quel que soit le manquement invoqué ?

Le juge du référé précontractuel peut-il ordonner l’annulation et / ou la reprise intégrale de la procédure quel que soit le manquement invoqué ?

Dans un arrêt du Conseil d’Etat du 12 janvier 2011, Département du Doubs, le Conseil d’Etat considère que les pouvoirs d’annulation du juge du référé précontractuel sont limités au stade de la procédure auxquels les manquements de publicité et de mise en concurrence ont été commis :

« Considérant toutefois, en second lieu, que compte tenu du manquement ainsi relevé, qui se rapportait à la seule phase de sélection des offres par le pouvoir adjudicateur, il appartenait au juge des référés de n’annuler la procédure qu’à compter de l’examen de ces offres ; que, par suite, le juge des référés a commis une erreur de droit en annulant l’ensemble de cette procédure et en enjoignant au DEPARTEMENT DU DOUBS, s’il entendait la poursuivre, de la reprendre dans l’intégralité ; que le DEPARTEMENT DU DOUBS est en conséquence fondé à demander l’annulation de l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Besançon en tant qu’elle a annulé la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres ». En d’autres termes, trois hypothèses peuvent désormais être envisagées :

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Marché à procédure adaptée : dans quels cas peut-on introduire un référé contractuel ?

Marché à procédure adaptée : dans quels cas peut-on introduire un référé contractuel ?

CE 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, req.n°343435

Règle n°1 :

Pour les marchés à procédure adaptées, aucune disposition, ni aucun principe général n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés avant la signature du contrat. En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur peut signer le marché avec l’entreprise retenue et informer ensuite les candidats évincés du rejet de leurs offres.

Règle n°2 :

La recevabilité du référé précontractuel n’est admise que lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté le délai de standstill qu’il a spontanément porté à la connaissance des candidats non retenus ainsi que dans l’hypothèse où, alors qu’un référé précontractuel a été engagé en temps utile, le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté l’obligation de suspendre la signature dès la saisine du tribunal ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

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Un pouvoir adjudicateur peut-il demander aux candidats de compléter le CCTP d'un marché ? Une telle demande peut-elle être assimilée à une variante ?

Un pouvoir adjudicateur peut-il demander aux candidats de compléter le CCTP d’un marché ? Une telle demande peut-elle être assimilée à une variante ?

Dans un arrêt du 5 janvier 2011, Société STAS, le Conseil d’Etat considère qu’un pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de compléter le CCTP d’un marché sans que cette pratique puisse être assimilée à une variante. Dans cette affaire, l’article 2.4 du règlement de la consultation imposait aux candidats de compléter le cahier des clauses techniques particulières en proposant une rédaction complète des chapitres A 4 : description du procédé de déclenchement proposé par le candidat, B 6 : provenance et qualité des matériels et matériaux constituant le dispositif de déclenchement et C 7 : installation et mise au point des dispositifs de déclenchement. Selon le pouvoir adjudicateur, la rédaction de ces chapitres consistait à fournir, dans le cadre de l’offre de base, des précisions quant aux moyens techniques mis en œuvre pour exécuter le marché.

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Peut-on admettre une offre qui ne répond pas au formalisme du règlement de la consultation dans un marché public ?

Peut-on admettre une offre qui ne répond pas au formalisme du règlement de la consultation dans un marché public ?

En droit des marchés publics, le Conseil d’Etat juge de manière constante que le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement (CE 23 novembre 2005, Sté Axialogic, CE, 10 février 1997, Société Révillon). Font toutefois exception à ce principe, outre l’hypothèse de prescriptions illégales, le non-respect d’exigences qui ne sont pas utiles pour l’appréciation de l’offre, notamment l’absence de fourniture d’informations publiques (CE 22 décembre 2008, Ville de Marseille) et les irrégularités formelles ou minimes comme la présentation d’une attestation non certifiée conforme, qu’il appartient au candidat d’établir lui-même (CE, 6 novembre 1998, Assistance Publique – Hôpitaux de Marseille).

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La méconnaissance de l'obligation fixée par l'article R 551-1 du Code de justice administrative entraîne t'elle l'irrecevabilité du référé précontractuel ?

La méconnaissance de l’obligation fixée par l’article R 551-1 du Code de justice administrative entraîne t’elle l’irrecevabilité du référé précontractuel ?

CE 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, req.n°341133

L’article R 551-1 du Code de justice administrative indique que l’auteur d’un référé précontratuel est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur en même temps que le dépôt du recours devant le Tribunal administratif et selon les mêmes modalités. De nombreuses ordonnances de référé précontractuel ont rendues des solutions divergentes. Dans un arrêt en date du 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, req.n°341133, le Conseil d’Etat vient trancher le débat en considérant que ces dispositions qui sont prévues dans l’intérêt de l’auteur du référé en vue d’éviter que le marché contesté ne soit prématurément signé par le pouvoir adjudicateur resté dans l’ignorance de l’introduction d’un recours, ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité de ce recours.

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Une société en redressement judiciaire peut-elle soumissionner à un marché public ?

Une société en redressement judiciaire peut-elle soumissionner à un marché public ?

CE 10 novemnbre 2010, Ministre de la Défense, req.n°341133

Dans un arrêt en date du 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, req.n°341133, le Conseil d’Etat vient apporter d’utiles précisions sur cette délicate question qui se pose de manière récurrente aux pouvoirs adjudicateurs. Le juge administratif considère qu’une société en redressement judiciaire n’est pas recevable à soumissionner à un marché dont l’exécution s’étend au-delà de la période d’observation admise par le jugement l’autorisant à poursuivre son activité. Deux hypothèses doivent donc être distinguées : soit la durée d’exécution du marché est supérieure à la période d’observation est dans ce cas, la candidature de la société doit être écartée ; soit elle est inférieure et dans ce cas sa candidature ne peut être écartée au nom du principe de liberté d’accès à la commande publique et de l’égalité entre les candidats.

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Référé précontractuel: comment un requérant peut être lésé par l'admission irrégulière d'une candidature à tous les stades de la procédure ?

Référé précontractuel : comment un requérant peut être lésé par l’admission irrégulière d’une candidature à tous les stades de la procédure ?

Une récente ordonnance du juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Grenoble du 5 novembre 2010 vient préciser les conditions d’accès à la commande publique des entreprises nouvellement créés et donne une illustration inédite de la jurisprudence « SMIRGEOMES » en admettant qu’un candidat évincé puisse être lésé par l’admission irrégulière d’une candidature et cela, à tous les stades de la procédure.

Une nouvelle illustration de la jurisprudence « Smirgeomes » : Comment se prévaloir d’une lésion à tous les stades de la procédure.

L’office du Juge du référé précontractuel tel qu’il ressort de l’arrêt SMIRGEOMES se caractérise par une atténuation du contrôle purement objectif auparavant opéré sur les vices allégués (CE 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, Req.n°305420). Le Conseil d’Etat exige désormais que l’irrégularité soit susceptible d’avoir lésé ou risque de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. La sanction n’est plus mécanique et l’annulation de la procédure n’est plus automatique. Il s’agit désormais de ne plus permettre à un requérant d’invoquer un manquement qui est insusceptible de le léser, compte tenu de la portée de ce manquement, mais aussi du moment où il a été commis. En d’autres termes, toute irrégularité ne pourra plus être soulevée à n’importe quel moment de la procédure. C’est ainsi qu’un concurrent évincé dont la candidature a été admise n’est plus recevable à critiquer les conditions d’admission des candidatures (CE 21 mai 2010, Commune de Bordeaux, Req.n°334845). En sens inverse, l’entreprise dont la candidature a été écartée pour un motif quelconque n’est pas susceptible d’être lésée par un manquement qui se situe à un stade ultérieur de la procédure. De la même manière, un concurrent évincé n’est pas susceptible d’avoir été lésé par l’admission irrégulière d’une offre si celle-ci n’est finalement pas retenue (CE 24 octobre 2008, Syndicat intercommunal d’eau et d’assainissement de Mayotte, Req.n°300034).

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