Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

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Distinction entre entité adjudicatrice et pouvoir adjudicateur

Distinction entre entité adjudicatrice et pouvoir adjudicateur

CE 23 novembre 2011, Sté GIHP Lorraine Transports, req.n°349746

Règle n°1 :

Le fait pour une personne publique de confier à un tiers l’exploitation de l’un des réseaux fixes relevant de sa compétence doit être considéré comme un acte exercé par un pouvoir adjudicateur, et non comme un acte exercé par une entité adjudicatrice.

Règle n°2 :

L’absence de publication au JOUE est de nature à entraîner la nullité du contrat dans le cadre d’un référé contractuel.

Règle n°3 :

Le référé contractuel est ouvert lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas notifie de décision de rejet aux candidats évincés ou n’a pas respecté un délai de 11 jours avant la signature du contrat.

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Les modalités de mise en oeuvre des critères de jugement des offres peuvent être précisées dans le cadre technique remis aux candidats pour déposer une offre

Les modalités de mise en oeuvre des critères de jugement des offres peuvent être précisées dans le cadre technique remis aux candidats pour déposer une offre

CE 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, req.n°351570

Règle n°1 :

Le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de la consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. En pratique, le pouvoir adjudicateur est tenu de pondérer les critères de jugement des offres et d’indiquer les différents éléments qui seront pris en considération pour noter le critère (les sous-critères). Il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres (CE 23 mai 2011, Commune d’Ajaccio, req.n°339406- CE 2 août 2011, Syndicat Mixte de la Vallée de l’Orge Aval, req.n°348711). Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle que les modalités de mise en œuvre des critères peuvent être précisées dans le cadre technique remis aux candidats pour pouvoir préparer et déposer une offre.

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Référé précontractuel : les documents de la consultation contradictoires sont susceptibles d'entraîner l'annulation de la procédure

Référé précontractuel : les documents de la consultation contradictoires sont susceptibles d'entraîner l'annulation de la procédure

CE 23 novembre 2011, Département des Bouches du Rhône, req.n°350519

Le juge du référé précontractuel peut annuler une procédure lorsque les documents de la consultation sont contradictoires et sont susceptible d’induire en erreur les candidats alors même que la contradiction résulté d’une annexe non contraignante du règlement de la consultation.

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Référé précontractuel et référé contractuel : le candidat évincé a tout intérêt à notifier son référé au pouvoir adjudicateur

Référé précontractuel et référé contractuel : le candidat évincé a tout intérêt à notifier son référé au pouvoir adjudicateur

CE 30 septembre 2011, Commune de Maizières-Lès-Metz, req.n°350148

Règle n°1 :

Le Code de justice administrative organise une procédure particulière de saisine du juge des référés précontractuels. En effet, aux termes des dispositions de l’article R 551-1 du CJA, l’auteur d’un référé précontractuel est en principe tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur en même temps que le dépôt de son recours auprès du tribunal. Il ne s’agit pas là d’une condition prescrite à peine d’irrecevabilité du référé précontractuel mais d’une précaution pour éviter que dans l’ignorance du recours, le pouvoir adjudicateur signe entre temps le marché.

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Un candidat à un marché public peut-il, de lui-même ou sur invitation du pouvoir adjudicateur, rectifier une erreur purement matérielle qui entache son BPU ?

Un candidat à un marché public peut-il, de lui-même ou sur invitation du pouvoir adjudicateur, rectifier une erreur purement matérielle qui entache son BPU ?

CE 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, req.n°349149

Règle n°1 :

Dans le cadre d’une procédure formalisée, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler qu’il n’est pas possible de régulariser une offre irrégulière, c'est-à-dire qui n’est pas conforme aux exigences des cahiers des charges (CE 4 mars 2011, Région Réunion, req. n°344197).

Règle n°2 :

Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas négocier avec les candidats au nom du principe d’intangibilité des offres. Le Conseil d’Etat rappelle que si ce principe s'oppose à toute modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, il ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue. Tel est le cas d’un candidat qui indique au pouvoir adjudicateur avoir commis une erreur sur un des prix du BPU qui était de 220 euros au lieu des 22 euros.

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Un candidat est susceptible d'être lésé par l'admission d'une offre irrégulière

Un candidat est susceptible d'être lésé par l'admission d'une offre irrégulière

CE 21 septembre 2011, Département de la Haute-Savoie, req.n°350153

Règle n°1 :

L’admission « irrégulière » d’une candidature ou d’un offre est de nature à fausser le jeu de la concurrence et cela quelque soit le stade de la procédure si le candidat est déclarée attributaire du marché. En effet, le fait de noter une offre qui n’aurait jamais du être examinée par le pouvoir adjudicateur dès lors que sa candidature ou son offre aurait du être écartée est de nature à fausser l’égalité de traitement entre les candidats.

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Référé précontractuel : comment calculer le délai de standstill avant la signature du marché ?

Référé précontractuel : comment calculer le délai de standstill avant la signature du marché ?

CE 2 août 2011, Société Clean Garden, req.n°347526

Règle n°1 :

Les dispositions de l’article 80 du Code des marchés publics imposent au pouvoir adjudicateur un délai minimum entre la date de notification du courrier de rejet et la date de signature du marché :

  • de 16 jours si la notification se fait par courrier AR ;
  • de 11 jours si la notification se fait par télécopie ou par courriel ;

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas signer le marché avec l’entreprise retenue et informer ensuite les candidats évincés du rejet de leurs offres. Il doit attendre l’expiration d’un délai de 16 jours ou 11 jours avant de signer le marché.

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Dans le cadre d'un MAPA, peut-on retenir comme critère de jugement des offres un critère de recevabilité des candidatures ?

Dans le cadre d'un MAPA, peut-on retenir comme critère de jugement des offres un critère de recevabilité des candidatures ?

CE 2 août 2011, Sté Parc Naturel Régional des Grands Causses, req.n°348254

Les règles à respecter pour les procédures formalisées

Dans une procédure formalisée, le Conseil d’Etat interdit de retenir comme critère de jugement des offres un critère de recevabilité des candidatures comme par exemple le chiffre d’affaires où les références professionnelles (CE 29 décembre 2006, SNC Bertele, n°273783).

Les assouplissements possibles pour les procédures adaptées

Dans une procédure adaptée, le Conseil d’Etat autorise de retenir comme critère de jugement des offres un critère de recevabilité des candidatures comme par exemple les références professionnelles à une double condition :

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Référé précontractuel et sous-critères de jugement des offres : doit-on pondérer les sous-critères de jugement des offres ?

Référé précontractuel et sous-critères de jugement des offres : doit-on pondérer les sous-critères de jugement des offres ?

CE 2 août 2011, Syndicat Mixte de la Vallée de l’Orge Aval, req.n°348711

Règle n°1 :

Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou les cahiers des charges tenus à la disposition des candidats.

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Référé contractuel et candidats évincés : l'obligation d'informer clairement les candidats évincés du délai de standstill à peine d'irrégularité de la procédure !

Référé contractuel et candidats évincés : l'obligation d'informer clairement les candidats évincés du délai de standstill à peine d'irrégularité de la procédure !

CE 24 juin 2011, Office Public de l’Habitat Interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, req.n°346665

Le candidat évincé qui n’a pas été informé, dans la lettre de notification du rejet de son offre, de la durée du délai de standstill prescrit par le code des marchés publics est recevable à former un référé contractuel même s’il a préalablement engagé un référé précontractuel.

En l’espèce une société est évincée dans le cadre d’un marché public de nettoyage, de gestion des rejets et de traitement des encombrants pour le compte de l’office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines. Informée du rejet de son offre, elle engage une action en référé précontractuel dont elle se désiste après avoir appris que le marché avait en réalité déjà été signé avec l’un de ses concurrents. Immédiatement après, elle saisit la même juridiction d’une demande en référé contractuel à laquelle cette dernière fait droit. Le tribunal administratif estime en effet que l’interdiction du recours contractuel en cas de référé précontractuel prévue par l’article L. 551-4 du Code de justice administrative ne concerne pas « le concurrent évincé (…) dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics ». Le Conseil d’Etat confirme cette solution.

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