Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

CE 8 décembre 2020, Sté Pompes funèbres funérarium, n°440704

Tant que le contrat n’est pas signé, un candidat évincé ou empêché de participer à une procédure de publicité et de mise en concurrence peut introduire plusieurs référés précontractuels successifs. Seule la signature du contrat rend le référé précontractuel irrecevable.

Ce qu’il faut retenir :

Point n°1 :      La possibilité d’introduire plusieurs référés précontractuels successifs tant que le contrat n’est pas signé 

L’introduction d’un référé précontractuel n’est enfermée dans aucun délai particulier. L’article L 551-1 du CJA indique seulement que le juge doit être saisi avant la conclusion du contrat. Ainsi, la circonstance qu’il se soit écoulé plus de deux mois entre la notification du rejet de l’offre et l’introduction de la requête est sans incidence sur la recevabilité de celle-ci dès lors que le contrat n’est pas encore signé (CE 14 décembre 2009, commune de la Roche-sur-Yon, n°325830).

Le Code de la justice administrative ne contient aucune disposition spécifique interdisant d’introduire plusieurs référés précontractuels successifs avant que le contrat soit signé. Les décisions du juge du référé ne possèdent d’ailleurs qu’un caractère provisoire et ne sont pas revêtues de l’autorité de chose jugée (CE 6 mars 2009, Société Biomérieux, n° 324064) de sorte qu’un même requérant peut décider d’introduire un second référé précontractuel à la suite du premier sur le fondement du même manquement ou sur un autre.

C’est la raison pour laquelle dans son arrêt du 8 décembre 2020, le Conseil d’Etat rappelle en son considérant n°7 que la circonstance qu’un opérateur économique a déjà exercé deux référés précontractuels au cours desquels il aurait pu soulever le(s) manquement(s) dont il se prévaut, ne fait pas obstacle à ce qu’il forme un nouveau référé précontractuel tant que le délai de suspension de la signature du contrat n’est pas expiré

Point n°2 :      La possibilité d’introduire plusieurs référés suspension successifs en cas de moyens nouveaux non connus lors de la première saisine

De la même façon, dans un arrêt du 29 juin 2020, SCI Eaux douces, n°435502,le Conseil d’Etat a considéré en matière de référé suspension que la circonstance que le juge des référés a rejeté une première demande de suspension présentée sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que le même requérant saisisse ce juge d’une nouvelle demande ayant le même objet, notamment en soulevant des moyens ou en faisant valoir des éléments nouveaux, alors même qu’ils auraient pu lui être soumis dès sa première saisine.

Dans son arrêt du 8 décembre 2020, le Conseil d’Etat étend cette solution aux référés précontractuels avec simplement la particularité de la signature du contrat qui met un terme définitif à la procédure du référé précontractuel.

 


CE 8 décembre 2020, Sté Pompes funèbres funérarium, n°440704

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la commune de Challans a lancé une consultation en vue de l’attribution d’une concession de service public, d’une durée de trente ans, portant sur la conception, la construction puis l’exploitation d’un crématorium communal. Par un courrier du 20 décembre 2019, la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand, qui s’était portée candidate, a été informée par la commune de Challans de ce que son offre n’avait pas été retenue et que le contrat avait été attribué au groupement solidaire composé de la société Compagnie des crématoriums, mandataire, et de la société Accueil funéraire 85. Par une première requête rejetée au fond par une ordonnance du juge du référé précontractuel du 31 janvier 2020, la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand a demandé, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession. Cette société a présenté une deuxième requête sur le même fondement, qui a été rejetée au fond par une ordonnance du 27 février 2020. Par une troisième requête, enregistrée le 2 mars 2020, la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand a demandé à nouveau au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure, lancée par la commune de Challans, de passation de la convention de concession de service public. Toutefois, cette société, informée que la convention litigieuse avait été signée le 27 février 2020, a présenté de nouvelles conclusions dans un mémoire complémentaire et demandé au juge du référé contractuel, sur le fondement des articles L. 551-13 et L. 551-18 du code de justice administrative, d’annuler ladite convention. Elle se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 28 avril 2020 par laquelle le juge des référés a rejeté ses conclusions en référé contractuel.

    Sur la régularité de l’ordonnance attaquée :

  2. L’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif dispose que, durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020, ” Outre les cas prévus à l’article L. 522-3 du code de justice administrative, il peut être statué sans audience, par ordonnance motivée, sur les requêtes présentées en référé (…) “.
  3. En premier lieu, ces dispositions ouvrent au juge des référés la possibilité de statuer sans audience sur toute demande en référé pendant cette période, sans que cette faculté soit limitée aux procédures relevant du titre II du livre V du code de justice administrative. Par suite, le juge des référés, qui n’avait pas à motiver son ordonnance sur ce point, a pu sans erreur de droit faire usage de cette possibilité dans le cadre d’une procédure engagée sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et jugé sur celui des articles L. 551-13 et L. 551-18 du même code.
  4. En second lieu, il ne résulte pas des dispositions citées au point 2 que seraient exclues de leur champ d’application les requêtes qui avaient été inscrites au rôle d’une audience publique avant la déclaration de l’état d’urgence sanitaire et qui ont été rayées du rôle puis renvoyées à une date ultérieure avant de faire l’objet d’une dispense d’audience du fait de cet état d’urgence. Par suite, le juge des référés n’a entaché l’ordonnance attaquée d’aucun vice de procédure en statuant sans audience dans de telles circonstances.

Sur le bien-fondé de l’ordonnance attaquée :

  1. Aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section “. Aux termes de l’article L. 551-14 du même code : ” Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 5519 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours “. Aux termes de l’article 29 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors applicable : ” I. – Pour les contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure au seuil visé à l’article 9, à l’exception des contrats de concession relevant du a et du b du 2° de l’article 10, l’autorité concédante, dès qu’elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats et soumissionnaires le rejet de leur candidature ou de leur offre. Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. / Un délai d’au moins seize jours est respecté entre la date d’envoi de la notification et la date de conclusion du contrat de concession. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de cette notification à l’ensemble des candidats et soumissionnaires intéressés “. Aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : ” Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle “.
  2. Il résulte des dispositions qui précèdent que, s’agissant des contrats mentionnés à l’article 26 du décret du 1er février 2016, alors en vigueur, relatif aux contrats de concession, sont seuls recevables à saisir le juge d’un référé contractuel, outre le préfet, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué la décision d’attribution aux candidats non retenus ou n’a pas observé, avant de signer le contrat, le délai fixé par cet article, ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté l’obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 5514 ou L. 5519 du code de justice administrative ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.
  3. Pour conclure à l’irrecevabilité des conclusions de la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand en annulation de la convention de concession de service public présentées sur le fondement des dispositions précitées des articles L. 551-13 et L. 551-18 du code de justice administrative, le juge des référés a relevé qu’en admettant que la commune de Challans ait méconnu le délai pendant lequel elle ne devait pas signer le contrat, cette méconnaissance n’avait pas privé la société de son droit de saisir le juge du référé précontractuel d’une troisième requête invoquant un nouveau manquement dès lors qu’elle avait déjà pu présenter deux référés précontractuels rejetés au fond. En statuant ainsi, alors que la circonstance que la société évincée avait déjà exercé deux référés précontractuels au cours desquels elle aurait pu soulever le manquement dont elle se prévalait, ne faisait pas obstacle à ce qu’elle forme un nouveau référé précontractuel tant que le délai de suspension de la signature du contrat n’était pas expiré, l’auteur de l’ordonnance attaquée a commis une erreur de droit.

  4. Il ressort toutefois des énonciations de l’ordonnance attaquée que la commune de Challans avait été informée du sens de l’ordonnance du 27 février 2020 par son avocat, auquel cette ordonnance avait été notifiée, avant de signer le contrat litigieux. Dès lors, elle doit être regardée comme en ayant reçu notification au sens et pour l’application de l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Par suite, la signature de ce contrat n’est pas intervenue en méconnaissance de l’obligation de suspension fixée par ce même article. Dans ces conditions, il résulte de ce qui a été dit au point 6 que la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand n’était pas recevable à saisir le juge d’un référé contractuel. Ce motif, qui répond à un moyen invoqué devant les juges du fond et dont l’examen n’implique l’appréciation d’aucune circonstance de fait, doit être substitué au motif erroné en droit retenu par l’ordonnance attaquée, dont il justifie le dispositif. Par suite, le pourvoi de la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand doit être rejeté.
  5. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi de la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand doit être rejeté, y compris, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand la somme de 3 000 euros à verser, d’une part à la commune de Challans, d’autre part aux sociétés Accueil funéraire 85 et Compagnie des crématoriums au titre des dispositions de cet article.

 

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi de la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand est rejeté.
Article 2 : La société Pompes funèbres funérarium Lemarchand versera, d’une part, à la commune de Challans, une somme de 3 000 euros, d’autre part aux sociétés Accueil funéraire 85 et Compagnie des crématoriums ensemble, une même somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand, à la commune de Challans, à la société Accueil funéraire 85 et à la société Compagnie des crématoriums.


Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

Attribuer une note technique éliminatoire n’est pas illégal sous certaines conditions

TA Versailles, Ord.21 septembre 2020, Sté Atelier Jean-Baptiste Chapuis, n°2005666

Le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Versailles rappelle qu’aucun texte, ni aucun principe n’interdit à un acheteur public de prévoir l’attribution d’une note technique éliminatoire dès lors que cette information a été portée à la connaissance de l’ensemble des candidats. Cela étant, en cas de contentieux, le niveau d’élimination peut faire l’objet d’un contrôle de la part du juge qui tiendra alors compte de la spécificité des prestations.

Ce qu’il faut retenir :

 

Point n°1 :      La consécration jurisprudentielle du mécanisme de la note éliminatoire

Le Code de la commande publique ne contient aucune disposition concernant la possibilité d’attribuer une note technique éliminatoire. Ce mécanisme a été validé tant par la jurisprudence administrative et communautaire sous certaines conditions.

Dans un arrêt du 20 septembre 2018, Montte SL/ Musikene, Affaire C-546/16, la Cour de justice de l’Union européenne a considéré que le mécanisme de la note éliminatoire pour noter le critère de la valeur technique est conforme aux objectifs des directives marchés publics et notamment aux principes de transparence des procédures, de non-discrimination et d’égalité de traitement des candidats (point 31) et de préciser au point 32 que: «les pouvoirs adjudicateurs disposent, dans le respect des exigences énoncées au point précédent du présent arrêt, de la liberté de déterminer, conformément à leurs besoins, notamment, le niveau de qualité technique que les offres soumises doivent assurer en fonction des caractéristiques et de l’objet du marché en cause et d’établir un seuil minimal que ces offres doivent respecter d’un point de vue technique. À cet effet, ainsi que l’a fait valoir la Commission dans ses observations écrites, l’article 67 de la directive 2014/24 ne s’oppose pas à la possibilité, au stade de l’attribution du marché, d’exclure dans un premier temps des offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé quant à l’évaluation technique. À cet égard, il apparaît qu’une offre qui n’atteint pas un tel seuil ne correspond, en principe, pas aux besoins du pouvoir adjudicateur et ne doit pas être prise en compte lors de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le pouvoir adjudicateur n’est donc, dans un tel cas, pas tenu de déterminer si le prix d’une telle offre est inférieur à ceux des offres non éliminées qui atteignent ledit seuil et correspondent donc aux besoins du pouvoir adjudicateur ».

La Cour de justice de l’Union européenne considère ainsi que les offres qui sont éliminées au stade de l’évaluation technique n’ont pas a être notée au regard du critère du prix : « les offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé au terme de cette évaluation sont exclues de l’évaluation ultérieure fondée tant sur des critères techniques que sur le prix ». Le grief tiré de la neutralisation du critère du prix devient donc inopérant au regard tant de la réglementation des marchés publics issues des nouvelles directives marchés publics que de la jurisprudence communautaire.

En page 5/14 de sa fiche consacrée à l’examen des offres, la DAJ rappelle désormais que les acheteurs publics sont libres de recourir au mécanisme de la note éliminatoire pour le critère de la valeur technique à la seule condition que cette information ait été préalablement portée à la connaissance des candidats afin justement de respecter les principes de transparence des procédures et d’égalité entre les candidats.

Le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Versailles reprend à son compte cette jurisprudence en considérant qu’aucun texte, ni aucun principe n’interdit à un acheteur public de prévoir l’attribution d’une note éliminatoire dès lors que cette information a bien été portée à la connaissance de l’ensemble des candidats

Point n°2 :      Le contrôle du juge sur le niveau de la note éliminatoire

 

Dans son arrêt du 20 septembre 2018, Montte SL/ Musikene, Affaire C-546/16, la Cour de justice de l’Union européenne considère également que les acheteurs publics disposent de « la liberté de déterminer, conformément à leurs besoins, notamment, le niveau de qualité technique que les offres soumises doivent assurer en fonction des caractéristiques et de l’objet du marché en cause et d’établir un seuil minimal que ces offres doivent respecter d’un point de vue technique ». Cela étant, dans ses conclusions sur cette affaire, l’avocat général a pris soin de noter que la requérante s’était abstenue de contester « la proportionnalité des attentes du pouvoir adjudicateur qui ont abouti à la fixation du seuil de 35 points à l’étape technique » (point 55 des conclusions).

Ainsi, en cas de contentieux, le choix du niveau d’élimination ou, pour le dire autrement, l’importance de la note technique éliminatoire, peut faire l’objet d’un contrôle de la part du juge sur le fondement de l’erreur manifeste d’appréciation. Il s’agit alors pour le juge d’opérer une sorte de contrôle de proportionnalité entre le nombre de points accordées à la note éliminatoire et de vérifier si le niveau retenu n’est pas manifestement disproportionné compte tenu de la spécificaité des prestations.

C’est ce qu’à rappelé le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Paris dans une ordonnance du 16 juin 2015, Sté Ansaldo STS France, n°15617 : « Considérant qu’aucun texte, ni aucun principe n’interdit à une entité adjudicatrice de prévoir l’attribution d’une note éliminatoire, dès lors que cette information a été portée, comme en l’espèce, à la connaissance de l’ensemble des candidats; que, par ailleurs, en prévoyant qu’une offre pouvait être éliminée en cas de notation inférieure à 10/20 au titre du sous-critère de la performance du critère technique, correspondant à la capacité du candidat à respecter les exigences de performance «macro» en situation d’exploitation contrainte, notamment pour vérification de la puissance de calcul des équipements, à établir une ébauche de plan de management de la performance, à répondre aux exigences de performance technique déterminée par la lettre de consultation et à justifier, par une études de deux cas pratiques, de l’aptitude à analyser et suivre les performances du système ferroviaire, la SNCF et SNCF Réseau n’ont pas attribué à ce sous-critère une importance disproportionnée à l’objet du marché de fourniture d’un nouveau système d’exploitation des trains à déployer dans le cadre du prolongement de la ligne RER E ».

Et de manière encore plus claire le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Versailles dans son ordonnance du 21 septembre 2020 : «Si la société requérante fait valoir qu’une telle méthode de notation des offres a des conséquences disproportionnées [……..] ce niveau d’élimination est clairement en rapport avec l’objet du marché et vise à garantir l’aptitude des prestations à satisfaire la fonction qui leur est assignée, dans les conditions particulières prévues par les documents de la consultation eu égard aux contraintes architecturales et historiques à respecter et à l’objet des prestations qui concerne un des plus grands trésors du patrimoine français ».

Tout est donc affaire d’appréciation d’un juste équilibre entre le niveau d’élimination du critère de la valeur technique et la technicité des prestations attendues par l’acheteur public. Compte tenu de la motivation retenue par le juge dans cette affaire, il est permis de considérer que la solution n’aurait pas été la même face à des prestations de services ne présentant aucune particularité ou complexité technique.


 TA Versailles, Ord.21 septembre 2020, Sté Atelier Jean-Baptiste Chapuis, n°2005666

 Considérant ce qui suit :

  1. Aucun texte ni aucun principe n’interdit à l’acheteur de prévoir l’attribution d’une note éliminatoire dès lors que cette information a été portée à la connaissance de l’ensemble des candidats. En l’espèce, il résulte de l’instruction que les offres des entreprises soumissionnaires devaient être appréciées à l’aune des deux critères définis à l’article 5.2 du règlement de la consultation litigieuse, à savoir d’une part, le prix des prestations, pondéré à 30 %, d’autre part, la valeur technique des offres, pondérée à 70 %, apprécié suivant trois sous-critères techniques, eux-mêmes affectés d’une pondération. Le même article prévoit également l’élimination de toute offre obtenant une note inférieure à 35/70 pour la valeur technique.
  2. D’une part, si la société requérante fait valoir qu’une telle méthode de notation des offres a des conséquences disproportionnées, dès lors qu’elle peut avoir pour effet de priver l’offre économiquement la plus avantageuse de toute possibilité d’obtenir le marché et qu’elle aboutit à neutraliser la pondération du critère prix, l’objet d’une telle méthode est, précisément, d’éliminer les offres non conformes sans procéder alors à leur classement par application des autres critères et sous-critères de notation.
  3. D’autre part, ce niveau d’élimination est clairement en rapport avec l’objet du marché et vise à garantir l’aptitude des prestations à satisfaire la fonction qui leur est assignée, dans les conditions particulières prévues par les documents de la consultation eu égard aux contraintes architecturales et historiques à respecter et à l’objet des prestations qui concerne un des plus grands trésors du patrimoine français.

[……]

  1. Ainsi, et contrairement à ce que soutient la requérante, le moyen tiré de l’irrégularité du mécanisme de note éliminatoire ne peut qu’être écarté et l’acheteur public ne peut pas être regardé comme ayant manqué à ses obligations de transparence ou de respect du principe d’égalité.


Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

Quel contrôle de la pondération des critères de jugement des offres ?

CE 10 juin 2020, Ministre des armées, req. n°431194

L’acheteur public détermine librement la pondération des critères de jugement des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. Le contrôle du juge se limite néanmoins à un contrôle restreint concernant la pertinence de la pondération retenue par l’acheteur public.


Enseignement n°1 : Absence ou obligation de pondération des critères selon qu’il s’agit d’une procédure adaptée ou formalisée

 Pour rappel, l’article L 2152-7 du code de la commande publique rappelle que le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. L’article L 2152-8 du code de la commande publique rappelle également que les critères d’attribution retenus pas l’acheteur ne doivent pas avoir pour effet de lui conférer une liberté de choix discrétionnaire et doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence. C’est la raison pour laquelle l’article R2152-11 du code de la commande publique indique que les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre doivent être indiqués dans les documents de la consultation.

Pour les procédures adaptées, l’indication des modalités de mise en œuvre consiste à minima dans la hiérarchisation des critères de jugement des offres. Dans ses conclusions sur cet arrêt, le Rapporteur public Mireille Le Corre rappelle en effet que dans le cadre d’une procédure adaptée, l’acheteur public n’est pas tenu de procéder à une pondération des critères mais peut se contenter d’une simple hiérarchisation (CE 30 janvier 2009, ANPE, n°290236). Rien ne lui interdit néanmoins d’opter pour une pondération des critères de jugement des offres pour « objectiviser » son choix. Dans son arrêt du 10 juin 2020, Ministre des armées, req. n°431194, le Conseil d’Etat confirme cette solution dans son considérant n°4 : « alors même que le marché en cause était un marché à procédure adaptée, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, le ministère des armées avait décidé de procéder à la pondération des critères de choix du marché ».

Dans une procédure adaptée, l’acheteur public est donc libre de préciser les modalités de mise en œuvre des critères de choix des offres en procédant soit à leur hiérarchisation, soit à leur pondération.

 Pour les procédures formalisées, l’indication des modalités de mise en œuvre consiste à minima dans la pondération des critères de jugement des offres.

L’article R2152-11 du code de la commande publique indique que pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération sauf si celle-ci s’avère impossible pour des raisons objectives, auquel cas la hiérarchisation est permise. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié.

Dans une procédure formalisée, l’acheteur public est donc tenu de préciser les modalités de mise en œuvre des critères de choix des offres en procédant à leur pondération, sauf impossibilité pour des raisons objectives.


Enseignement n°2 : le contrôle du juge sur la pondération des critères

Selon la jurisprudence de la CJUE, le juge est compétent pour contrôler la pertinence de la pondération des critères de jugement des offres au regard des caractéristiques des prestations visées par l’objet du marché (CJCE, 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, C-448/01, points 39 à 43).

Dans un arrêt en date du 2 août 2011, Parc Régional des Grands Causses, le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de confirmé cette solution en ces termes : « Considérant qu’il résulte de l’instruction que le marché litigieux est relatif à soixante-dix pré-diagnostics énergétiques sur des bâtiments publics, écoles, mairies, logements communaux, salles des fêtes ainsi que sur des établissements de santé, des campings, gîtes ruraux, centres de vacances et hôtels ; qu’il prévoit la réalisation d’un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu’une évaluation des gisements d’économie d’énergie et une orientation vers des interventions simples à mettre en œuvre ou des études approfondies ; qu’eu égard à la technicité de ces prestations, l’objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience ; que la prise en compte de ce critère n’a pas eu d’effet discriminatoire » (CE 2 août 2011, Parc Régional des Grands Causses, req.n°348254).

Mais surtout, dans un arrêt du 7 mai 2013, Département de Paris, le Conseil d’Etat avait également eu l’occasion de sanctionner la pondération excessive du critère du prix à 40 % eu égard aux caractéristiques des prestations visées par l’objet du marché en des termes particulièrement clairs : « 6. Considérant qu’après avoir relevé que les prestations d’analyses soumises à la nomenclature, dont la facturation ne pouvaient faire l’objet d’aucune forme de remise en application des dispositions précitées du code de la santé publique, représentaient la majeure partie du prix total du marché litigieux et que leur prix s’imposait ainsi tant aux candidats qu’au pouvoir adjudicateur, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a pu en déduire, sans commettre d’erreur de droit et par une appréciation exempte de dénaturation, notamment sur le caractère marginal et accessoire des prestations susceptibles d’être facturées, que le critère du prix n’était pas pertinent pour départager les offres et que sa pondération à hauteur de 40 % de la note finale était manifestement excessive ; que, si l’ordonnance énonce au surplus que le coût des prestations accessoires telles que le ramassage des échantillons, le traitement administratif des dossiers et les heures de formation n’avaient pas vocation à être facturées aux collectivités parisiennes, ces motifs, quel que soit leur bien fondé, présentent un caractère surabondant et ne justifient pas la cassation demandée » (CE 7 mai 2013, Département de Paris, req.n°364833).

Dans son arrêt du 10 juin 2020, le Conseil d’Etat pose pour la première fois la règle selon laquelle l’acheteur public détermine librement la pondération des critères de jugement des offres tout en précisant que cette pondération est soumise à un contrôle restreint de la part du juge pour éviter d’une part, que la pondération retenue conduise à ce qu’un critère soit neutralisé du fait de la pondération qui lui est affectée ; d’autre part, que la pondération accordée au critère du prix n’ait pas pour effet à écarter l’offre économiquement la plus avantageuse : “Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse“.


CE 10 juin 2020, Ministre des armées, req. n°431194

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le ministre de la défense a lancé la passation d’un marché à bons de commande, selon la procédure adaptée, en vue de la réalisation, notamment, de prestations de formation “ achats publics “, divisées en sept lots géographiques. Les offres du groupement constitué des sociétés Erics Associés et Altaris ont été rejetées. Par un jugement du 30 avril 2017, le tribunal administratif de Rennes a rejeté les demandes de ces sociétés tendant à la condamnation de l’Etat à leur verser la somme de 218 400 euros en réparation du préjudice causé par leur éviction de ce marché. La ministre des armées se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 29 mars 2019 par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a, sur appel des sociétés Erics Associés et Altaris, annulé ce jugement, condamné l’Etat à leur verser la somme de 4 800 euros et rejeté le surplus de leur requête d’appel.
  2. D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.
  3. D’autre part, le I de l’article 53 du code des marchés publics, applicable à la date de passation du marché litigieux, disposait que : “ Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :/ 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché. 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix “. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

  4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’alors même que le marché en cause était un marché à procédure adaptée, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, le ministère des armées avait décidé de procéder à la pondération des critères de choix du marché. Le règlement de la consultation prévoyait que les offres seraient appréciées au regard d’un critère de valeur technique pondéré à 90 % et d’un critère de prix pondéré à 10 %. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 ci-dessus qu’en jugeant qu’une telle pondération était irrégulière au motif qu’elle était “ particulièrement disproportionnée “, que le ministre de la défense n’en établissait pas la nécessité et qu’elle conduisait à “ neutraliser manifestement “ le critère du prix, la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit.
  5. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, que la ministre des armées est fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué.
  6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :
Article 1er : L’arrêt du 29 mars 2019 de la cour administrative d’appel de Nantes est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Nantes.
Article 3 : Les conclusions des sociétés Erics Associés et Ataris présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la ministre des armées et aux sociétés Erics Associés et Altaris.

 


Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

Incompétence du juge du référé précontractuel pour contrôler la compétence de l’acheteur public qui lance la procédure !

CE 9 juin 2020, Métropole Nice-Côte d’Azur, req. n°436922

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat confirme sa jurisprudence selon laquelle il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler la compétence de l’acheteur public qui lance la procédure. La seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer n’emporte pas l’irrégularité de la procédure de passation de la procédure.

Enseignement n°1 :  Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler la compétence de l’acheteur public qui lance la procédure 

Dans un arrêt du 30 juin 1999, Demathieu et Bard, n°198993, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler que le juge du référé précontractuel n’est pas compétent pour vérifier si l’acheteur public est effectivement compétent pour signer le contrat : « que si la S.A. DEMATHIEU ET BARD soutient que le marché a été signé par une collectivité publique incompétente en matière d’investissements routiers, il n’appartient pas au juge, statuant sur le fondement de l’article L. 22 précité, de contrôler la compétence de la collectivité publique au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée ».

Dans un arrêt du 19 novembre 2004, n°266975, Commune d’Auxerre c/ Société  Saur France, le Conseil d’Etat a confirmé sa jurisprudence en rappelant que le moyen tiré de l’incompétence de la collectivité publique pour signer le contrat est inopérant devant le juge du référé précontractuel : « Considérant que, si la société Saur France soutient que la délégation a été signée par une collectivité publique désormais incompétente en matière de traitement et d’épuration des eaux usées, il n’appartient pas au juge, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de contrôler la compétence de la collectivité publique au regard de l’objet de la délégation dont la passation est engagée ; que, par suite, le moyen tiré de l’incompétence de la COMMUNE D’AUXERRE est inopérant et ne peut qu’être écarté ».

Dans son arrêt du 9 juin 2020, le Conseil d’Etat complète sa jurisprudence en indiquant qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin. Plus précisément, le Conseil d’Etat considère que le juge du référé précontractuel ne saurait déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière.

En effet, lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure.

Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin. Une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité.

Enseignement n°2 : Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler la validité de la signature du contrat

Dans un arrêt du 27 mars 2006, SA Les Compagnons paveurs, n°282035, le Conseil d’Etat a rappelé que le juge du référé précontractuel n’est pas compétent pour contrôler la validité de la signature d’un marché public : « Considérant qu’en vertu de ces dispositions, la SOCIETE LES COMPAGNONS PAVEURS a demandé au magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Montpellier d’enjoindre à la ville de Nîmes de refaire une nouvelle procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation, dans le cadre du réaménagement de l’espace public Arènes-Esplanade-Feuchères, du marché portant sur le lot n° 2 pour la fourniture et l’exécution de travaux de dallage, béton, revêtement pierre, mobilier urbain et serrurerie ; qu’il résulte de l’instruction qu’après le rejet de cette demande par une ordonnance en date du 7 juin 2005, la ville de Nîmes a achevé la procédure de passation du contrat qui a été signé le 5 juillet 2005 ; qu’il n’appartient pas au juge des référés, saisi en application des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de contrôler la validité d’une telle signature ; que si la société requérante soutient que d’une part, le marché comporterait des contradictions sur la date de sa signature et sur le montant des travaux et que d’autre part, les pages de l’acte d’engagement n’auraient pas été paraphées par les parties, ces circonstances, à les supposer établies, ne suffisent pas à faire regarder la signature du contrat comme inexistante »

En conséquence, le juge du référé précontractuel n’est pas compétent pour rechercher si le signataire d’un contrat justifie d’une qualité pour le signer (CE 8 février 1999, Sté Campenon Bernard SGE, n°188100). Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a en effet considéré que : « Considérant [……….] que si la société CAMPENON BERNARD SGE soutient que ni le représentant de l’administration ni celui des entreprises cosignataires n’avaient qualité ni reçu délégation pour signer ce marché, il n’appartient pas au juge, statuant sur le fondement de l’article L. 22 précité, de contrôler la validité de la signature du contrat en cause ».;

Enseignement n°3 : Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler le respect par un établissement public du principe de spécialité

Dans un arrêt du 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise, n°209319, le Conseil d’Etat a également eu l’occasion de préciser que le juge du référé précontractuel n’est pas compétent pour contrôler le respect, par le pouvoir adjudicateur, du principe de spécialité s’agissant d’un établissement public : « Considérant toutefois qu’il n’appartient pas au juge, statuant sur le fondement de l’article L.22 précité, de contrôler le respect, par un syndicat intercommunal à vocation multiple soumis aux dispositions de l’article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales, du principe de spécialité des établissements publics mais le seul respect des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles cet établissement est soumis ; qu’ainsi, en se fondant sur la seule circonstance que la commission de délégation avait été amenée à porter une appréciation sur des offres dont le contenu répondait à une variante méconnaissant le principe de spécialité des établissements public, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a entaché son ordonnance d’une erreur de droit ».

 


CE 9 juin 2020, Métropole Nice-Côte d’Azur, req. n°436922

 

Considérant ce qui suit :

  1. Les pourvois visés ci-dessus présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
  2. Il ressort des énonciations des ordonnances attaquées que la métropole Nice-Côte d’Azur, qui avait décidé dès le début de l’année 2018 de faire jouer le droit de priorité que lui reconnaît l’article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques pour bénéficier, à l’expiration, le 31 décembre 2019, de la concession des plages naturelles attribuée à la commune de Nice, de la future concession de ces plages pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2031, a lancé en octobre 2018 une procédure de passation d’une délégation de service public balnéaire, portant sur quatorze lots d’exploitation de plage, situés sur le domaine public maritime et le domaine public métropolitain. Par une délibération du 25 octobre 2019, le conseil métropolitain a choisi les sociétés Maka, la société Baieta Plage et la société Servotel Sylnis comme nouveaux sous-concessionnaires pour exploiter, respectivement, les lots n°s 5, 9 et 10. Par trois ordonnances du 5 décembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Nice, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, a, à la demande de la société Les Voiliers, de la société Lido Plage et de la société Sporting Plage, concurrents évincés, annulé la procédure de passation de la délégation de service public pour les lots n°s 5, 9 et 10 et rejeté le surplus des conclusions des sociétés requérantes. La métropole Nice-Côte d’Azur se pourvoit en cassation contre ces trois ordonnances en tant qu’elles ont annulé la procédure de passation de la délégation de service public balnéaire pour les lots n°s 5, 9 et 10.
  3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : “ Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique “.
  4. Il incombe au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit. Il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin.
  5. Le juge du référé précontractuel ne saurait davantage déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin. En effet, lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin. Une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité.
  6. Il ressort des énonciations des ordonnances attaquées que, pour annuler la procédure de passation de la délégation de service public balnéaire pour les trois lots en litige, le juge des référés du tribunal administratif de Nice s’est fondé sur la circonstance que cette procédure, y compris le choix de l’entreprise attributaire, avait été conduite par la métropole Nice Côte d’Azur, alors que le contrat par lequel l’Etat était susceptible de lui attribuer la concession des plages naturelles de Nice, dont l’attributaire était jusque-là la ville de Nice, n’était pas encore signé et que l’enquête publique préalable n’était pas terminée. Il a déduit de cette circonstance que la métropole n’était pas compétente pour conclure le contrat quand elle a lancé la procédure de passation ni pendant qu’elle la conduite et qu’il en résultait nécessairement que la commission de délégation de service public de la métropole n’avait pu procéder régulièrement à l’analyse des offres, qui aurait dû être effectuée par la commission de la ville de Nice, et que la procédure de passation avait nécessairement été conduite par une autorité qui n’était pas habilitée à cette fin. Estimant que ces irrégularités avaient été susceptibles de léser les sociétés qui l’avaient saisi, il a jugé que l’ensemble de la procédure de passation du contrat était, pour les trois lots en litige, entaché d’irrégularité.
  7. Il résulte de ce qui a été dit au point 5 ci-dessus que, en statuant ainsi, le juge des référés du tribunal administratif de Nice, qui n’a constaté aucun vice propre dans la composition ou le fonctionnement de la commission de délégation de service public de la métropole Nice-Côte d’Azur et qui a d’ailleurs relevé que l’Etat avait engagé la procédure d’attribution de la concession des plages naturelles de Nice à la métropole et que celle-ci avait expressément fait savoir, dès le 25 octobre 2019, que le contrat ne serait signé qu’après l’attribution de cette concession, a commis une erreur de droit.
  8. Dès lors, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, la métropole Nice-Côte d’Azur est fondée à demander l’annulation des ordonnances qu’elle attaque en tant qu’elles ont annulé la procédure de passation de la délégation de service public balnéaire pour les lots n°s 5, 9 et 10.
  9. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler les affaires au titre des procédures de référé engagées.

Sur la demande de la société Les Voiliers relative au lot n° 5 :

En ce qui concerne l’incompétence de la métropole Nice-Côte d’Azur :

  1. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 ci-dessus que le moyen tiré de ce que la métropole Nice-Côte d’Azur n’était pas compétente pour mener la procédure de passation de la délégation de service public balnéaire pour le lot n° 5 de la plage de Nice et que la procédure de passation était donc nécessairement irrégulière ne peut qu’être écarté.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

S’agissant de la pondération des critères et sous-critères de choix :

  1. Aux termes de l’article 27 du décret 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors applicable : “ I. – Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / II. – Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9, l’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation “.
  2. Il résulte de ces dispositions que l’autorité concédante n’est pas tenue de procéder à la pondération des critères d’attribution des offres et a pour seule obligation d’indiquer et de décrire ces critères et, pour les contrats supérieurs aux seuils européens, de les hiérarchiser. En l’espèce, la métropole Nice Côte d’Azur a choisi de procéder à la pondération des trois critères d’attribution des offres – “ qualité du projet d’exploitation “, “ critère technique “ et “ critère financier “ et à la hiérarchisation des sous-critères d’appréciation de ces critères. Le moyen tiré de ce que la procédure de passation du contrat de concession serait irrégulière faute de pondération des sous-critères d’appréciation des offres ne peut qu’être écarté.
  3. La société Les Voiliers n’est par ailleurs pas fondée à soutenir que la pondération du critère financier à hauteur de 25 % ne permettait manifestement pas de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

S’agissant de la régularité des sous-critères :

Quant au critère “ Qualité du projet d’exploitation “ :

  1. Le règlement de la consultation indique que le critère “ Qualité du projet d’exploitation “, pondéré à hauteur de 40 %, est apprécié selon quatre sous-critères d’importance décroissante : “ restauration (diversité des produits, qualification et expérience du personnel de cuisine, organisation de la plage) “, “ plage (nombre de matelas au m², qualité et esthétique des installations et des équipements de plage) “, “ accueil du public et satisfaction des clients (démarche de labellisation, projet d’accueil du public, mesure d’évaluation de la satisfaction du client) “, “ actions en faveur du développement durable et de l’environnement “. Contrairement à ce que soutient la société Les Voiliers, le sous-critère “ plage “, dont le règlement de la consultation précise la méthode de notation en mentionnant la densité des équipements ainsi que leur qualité et leur esthétique, et le sous critère “ actions en faveur du développement durable et de l’environnement “, qui sont relatifs aux activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire, dont l’article R. 2124-13 du code général de la propriété des personnes publiques précise qu’elles doivent être compatibles avec “ les impératifs de préservation des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques ainsi qu’avec la vocation des espaces terrestres avoisinants “, sont suffisamment précis et ne confèrent pas à la métropole Nice-Côte d’Azur une marge d’appréciation inconditionnée.
  2. Par ailleurs, contrairement à ce soutient la société Les Voiliers, la métropole Nice-Côte d’Azur pouvait, sans méconnaître le principe d’égalité entre les candidats ni entacher la procédure d’irrégularité, apprécier la valeur des offres au regard du sous-critère “ accueil du public et satisfaction clients “ en tenant compte des démarches de labellisation engagées ou envisagées par les candidats.

Quant au critère technique :

  1. Le règlement de la consultation prévoit deux sous-critères au titre du critère technique, lequel est pondéré à hauteur de 35 % : le sous-critère “ programme d’investissement de premier établissement “ et le sous-critère “ renouvellement et entretien des biens et équipements (montant et périodicité) “. Contrairement à ce qui est soutenu, le sous-critère “ programme d’investissement de premier établissement “ n’a ni pour objet ni pour effet de désavantager la candidature du sous-concessionnaire sortant par rapport aux autres candidatures. Par suite, le moyen tiré de ce que ce sous-critère présenterait un caractère discriminatoire doit être écarté.

Quant au critère financier :

  1. Le règlement de la consultation prévoit que le critère financier, pondéré à hauteur de 25 %, est divisé en deux sous-critères : “ montant des redevances versées à la métropole “ et “ crédibilité de l’offre financière “. Contrairement à ce qui est soutenu, ces deux sous-critères ne donnent pas lieu à une évaluation sur la base des seules déclarations des soumissionnaires, mais à une appréciation sur la base des engagements pris en matière de redevances, d’investissements ou de conditions tarifaires et sur la base des garanties financières fournies par les candidats, dont la métropole peut contrôler l’exactitude. Par suite, la société Les Voiliers n’est pas fondée à soutenir que ces sous-critères seraient entachés d’irrégularité, faute de permettre de sélectionner la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante.

En ce qui concerne l’absence d’information sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue :

  1. L’article 29 du décret 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors applicable, dispose que : “ I. – Pour les contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure au seuil visé à l’article 9, à l’exception des contrats de concession relevant du a et du b du 2° de l’article 10, l’autorité concédante, dès qu’elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats et soumissionnaires le rejet de leur candidature ou de leur offre. Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre “.
  2. Il résulte de l’instruction que la métropole Nice-Côte d’Azur a informé la société Les Voiliers, par un courrier du 30 octobre 2019, du rejet de son offre en indiquant le nom de la société Maka, attributaire de la concession. Ce courrier précisait les notes obtenues par la société Les Voiliers et par la société Maka au titre des trois critères de sélection et indiquait que “ la société Maka a formulé une meilleure offre, compte-tenu, en particulier, de ses propositions en matière de labellisation de l’équipement de bain, de programme de travaux et de redevances “. La métropole a également communiqué à la société Les Voiliers, le 14 novembre 2019, une copie de la délibération du conseil métropolitain du 25 octobre 2019 approuvant le choix de la société Maka, qui précise les caractéristiques de son offre au vu desquelles elle a été choisie. Par suite, le moyen tiré de ce que la métropole aurait méconnu les dispositions précitées de l’article 29 du décret du 1er février 2016 doit être écarté.

En ce qui concerne l’offre retenue :

  1. La société Les Voiliers soutient que la société Maka aurait communiqué à la métropole des renseignements financiers erronés en raison du caractère défectueux du cadre de réponse fourni par la métropole, qu’elle n’aurait pas produit la garantie bancaire exigée par l’article 6.2 du règlement de la consultation relative aux “ pièces à fournir au titre de l’offre “ et qu’elle ne serait pas en mesure de reprendre le personnel de la précédente sous-concession. En l’absence de toute précision permettant d’apprécier le bien-fondé de ces affirmations, le moyen tiré de ce que l’offre de la société Maka ne respecterait pas les conditions prévues par les documents de la consultation et aurait dû être éliminée ne peut qu’être écarté.
  2. Il résulte de tout ce qui précède que la société Les Voiliers n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation de la délégation de service public balnéaire engagée par la métropole Nice-Côte d’Azur pour l’exploitation du lot n° 5 de la plage de Nice.

Sur la demande de la société Lido Plage relative au lot n° 10 :

En ce qui concerne le périmètre de la concession :

  1. Une collectivité publique ne saurait, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une concession un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. L’article R. 2124-14 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que : “ Le concessionnaire peut confier à un ou plusieurs sous-traitants, par des conventions d’exploitation, tout ou partie des activités mentionnées à l’article R. 2124-13 “. Aux termes de l’article R. 2124-13 du même code : “ Le concessionnaire est autorisé à occuper une partie de l’espace concédé, pour y installer et exploiter des activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire. Ces activités doivent avoir un rapport direct avec l’exploitation de la plage et être compatibles avec le maintien de l’usage libre et gratuit des plages, les impératifs de préservation des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques ainsi qu’avec la vocation des espaces terrestres avoisinants “.
  2. Il résulte de l’instruction que les activités de restauration, qui font l’objet du premier sous-critère du critère n° 1 “ qualité du projet d’exploitation “, ne sont pas manifestement sans rapport avec les besoins du service public balnéaire ni avec l’exploitation de la plage. Par suite, la société Lido Plage n’est pas fondée à soutenir que la métropole Nice Côte d’Azur aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en regroupant, au sein de la même concession, les activités d’exploitation de la plage et des activités de restauration.

En ce qui concerne la candidature et l’offre de la société retenue :

  1. D’une part, aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, dans sa version alors applicable : “ I.- Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public “. Il résulte de cette disposition que si l’autorité délégante peut exiger des candidats des documents comptables et des références de nature à attester leurs capacités, cette exigence, lorsqu’elle a pour effet de restreindre l’accès au contrat pour des entreprises de création récente ou n’ayant réalisé jusqu’alors que des prestations d’une ampleur moindre, doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet de la délégation et la nature des prestations à réaliser. Dans le cas contraire, l’autorité délégante doit permettre aux candidats de justifier de leurs capacités financières et professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen. Il appartient au juge administratif, saisi sur le fondement de l’article L. 551 1 du code de justice administrative, de vérifier la légalité des motifs de l’exclusion d’un candidat d’une procédure de passation d’une délégation de service public, notamment au regard des principes ainsi définis.
  2. Il résulte de l’instruction qu’eu égard à l’objet du lot litigieux, limité à l’exploitation d’une seule plage, et à la durée, fixée à douze ans, de la sous-concession et compte tenu de la nature des prestations qu’exige le service public balnéaire, l’accès au contrat litigieux ne pouvait être interdit aux entreprises créées au cours de la procédure de passation. En outre, l’article 6.1 du règlement de la consultation précise, s’agissant de la capacité technique et professionnelle des candidats, que “ les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées produiront les éléments dont elles disposent “. Il s’ensuit que la société Lido Plage n’est pas fondée à soutenir que, en raison de sa création au cours de la procédure de passation, la société Baieta Beach, attributaire du contrat de concession en litige, ne pouvait être admise à présenter une offre.
  3. D’autre part, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi au choix de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.
  4. La société Lido Plage soutient que la métropole Nice-Côte d’Azur aurait entaché la procédure d’irrégularité en retenant l’offre de la société Baieta Beach, dont les capacités professionnelles, techniques et financières et les engagements seraient selon elle, au seul motif de sa création en cours de procédure, insuffisants. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la société Lido Plage ne peut utilement contester l’appréciation portée par la métropole sur la valeur de l’offre de la société Baieta Beach au regard des critères technique et financier.
  5. Il résulte de tout ce qui précède que la société Lido Plage n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation de la délégation de service public balnéaire engagée par la métropole Nice-Côte d’Azur pour l’exploitation du lot de plage n° 10 de la plage de Nice.

Sur la demande de la société Sporting Plage relative au lot n° 9 :

En ce qui concerne l’avis de la commission de délégation de service public :

  1. En vertu des dispositions de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales dans sa version alors applicable, la commission de délégation de service public, après avoir ouvert les plis contenant les offres, donne un avis sur celles-ci. Le moyen tiré de ce que l’avis émis par la commission de délégation de service public serait irrégulier n’est pas assorti de précisions suffisantes pour permettre d’en apprécier le bien-fondé.

En ce qui concerne la procédure de négociation :

  1. D’une part, aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales dans sa version alors applicable : “ Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée “. Contrairement à ce que soutient la société Sporting Plage, ces dispositions, qui n’encadrent pas les modalités d’organisation de la négociation des offres par l’autorité responsable de la personne délégante, permettaient à l’autorité exécutive de la métropole de confier à l’un des élus la négociation des offres avec les candidats admis à négocier, sans qu’il soit besoin à cet effet d’une délégation formelle. Aucune règle ni aucun principe ne font à cet égard obstacle à ce que soit désigné, pour mener la négociation, un membre de la commission de délégation de service public. Par suite, le moyen tiré de ce que la procédure serait entachée d’irrégularité au motif que la négociation a été conduite par une élue qui avait présidé la commission de délégation de service public et qui ne bénéficiait pas d’une délégation à cette fin ne peut qu’être écarté. Il ne résulte par ailleurs pas de l’instruction et n’est d’ailleurs pas soutenu que les négociations auraient été menées en méconnaissance du principe d’impartialité.
  2. D’autre part, le moyen tiré du caractère insuffisant de l’information donnée aux membres de l’assemblée délibérante et du délai trop bref qui lui aurait été laissé pour se prononcer sur le choix du délégataire ne saurait être utilement soulevé devant le juge du référé précontractuel.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

S’agissant de la pondération des critères :

  1. Les dispositions de l’article 27 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, citées au point 11, n’ont ni pour objet ni pour effet d’interdire à l’autorité concédante de procéder à la pondération des critères d’attribution des offres. Par suite, la société Sporting Plage n’est pas fondée à soutenir que la métropole Nice Côte d’Azur aurait entaché la procédure de passation d’irrégularité en procédant à une telle pondération.

S’agissant de la régularité des sous-critères :

  1. D’une part, ainsi qu’il a été dit au point 17, les deux sous-critères “ montant des redevances versées à la métropole “ et “ crédibilité de l’offre financière “ du critère financier ne donnent pas lieu à une évaluation sur la base des seules déclarations des soumissionnaires, mais à une appréciation sur la base des engagements pris en matière de redevances, d’investissements ou de conditions tarifaires et sur la base des garanties financières fournies par les candidats, dont la métropole peut contrôler l’exactitude. Le sous-critère technique “ programme d’investissement de premier établissement “ n’a par ailleurs, ainsi qu’il a été dit, ni pour objet ni pour effet de désavantager la candidature du sous-concessionnaire sortant par rapport aux autres candidatures. Par suite, la société Sporting Plage n’est pas fondée à soutenir que ces trois sous-critères seraient entachés d’irrégularité.
  2. D’autre part, contrairement à ce que soutient la société Sporting Plage, le sous-critère technique “ renouvellement et entretien des biens et équipements “ et le sous-critère financier “ crédibilité de l’offre financière “, qui ne laissent pas une marge d’appréciation inconditionnée à l’autorité concédante, sont suffisamment définis.

En ce qui concerne l’absence d’information sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue :

  1. Il résulte de l’instruction que la métropole Nice-Côte d’Azur a informé, par un courrier du 30 octobre 2019, la société Sporting Plage du rejet de son offre en indiquant le nom de la société Servotel Sylnis, attributaire de la concession. Ce courrier précisait les notes obtenues par la société Sporting Plage et la société Servotel Sylnis au titre des trois critères de sélection et faisait état de la qualité supérieure des propositions de la société Servotel Sylnis au titre du sous-critère technique “ renouvellement et entretien des équipements “ et du sous-critère financier “ montant des redevances “. La métropole a également communiqué à la société Sporting Plage, le 14 novembre 2019, une copie de la délibération du conseil métropolitain du 25 octobre 2019 approuvant le choix de la société Servotel Sylnis qui précise les caractéristiques de son offre. Par suite, la société Sporting Plage n’est pas fondée à soutenir que la métropole aurait méconnu les dispositions citées au point 20 de l’article 29 du décret du 1er février 2016.
  2. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir opposées par la métropole Nice-Côte d’Azur et par la société Servotel Sylnis, que la société Sporting Plage n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation de la délégation de service public balnéaire engagée par la métropole Nice Côte d’Azur pour l’exploitation du lot de plage n° 9 de la plage de Nice.
  3. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la métropole Nice-Côte d’Azur, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement des sommes demandées par la société Les Voiliers, la société Lido Plage et la société Sporting Plage au titre de ces dispositions. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Les Voiliers, de la société Lido Plage et de la société Sporting Plage le versement d’une somme de 4 000 euros chacune à la métropole Nice Côte d’Azur, au titre des mêmes dispositions, pour la procédure suivie devant le Conseil d’Etat et devant le juge des référés du tribunal administratif de Nice.

 

D E C I D E :
Article 1er : Les articles 1er et 2 de l’ordonnance n° 1905413 du 5 décembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Nice sont annulés.
Article 2 : Les articles 1er et 2 de l’ordonnance n° 1905411 du 5 décembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Nice sont annulés.
Article 3 : Les articles 1er et 2 de l’ordonnance n° 1905398 du 5 décembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Nice sont annulés.
Article 4 : Les demandes de la société Les Voiliers, de la société Lido Plage et de la société Sporting Plage devant le juge des référés du tribunal administratif de Nice et leurs conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La société Les Voiliers, la société Lido Plage et la société Sporting Plage verseront chacune à la métropole Nice Côte d’Azur une somme de 4 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.


Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

Un candidat évincé qui a déposé une offre irrégulière peut contester l’attribution du contrat à une offre qui est également irrégulière

CE 27 mai 2020, Sté Clean Building, n°435982

Le Conseil d’Etat considère désormais que dans le cadre d’un référé précontractuel ou contractuel, la circonstance que l’offre du concurrent évincé est irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat pour obtenir l’annulation de la procédure ou du contrat. Dans cette hypothèse, le juge des référés ne peut pas exciper de l’irrégularité de l’offre du candidat évincé et doit examiner la régularité de l’offre de l’attributaire.

Ce qu’il faut retenir :

Le Conseil d’Etat s’aligne sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne pour considérer que l’irrégularité de l’offre d’un candidat évincé ne le prive pas de la possibilité de faire valoir que l’offre retenue est également irrégulière pour obtenir l’annulation de la procédure ou du contrat 

Point n°1 : Rappel de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’union européenne

 La jurisprudence de la Cour de Justice de l’union européenne considère que dès lors que l’offre de l’attributaire est irrégulière, le juge ne peut pas exciper de l’irrégularité de l’offre du candidat évincé pour éviter l’annulation de la procédure ou du contrat litigieux.

En d’autres termes, la Cour de Justice de l’union européenne considère que le requérant qui a présenté une offre irrégulière est lésé par l’attribution du marché à l’attributaire dont l’offre est également irrégulière.

Ce faisant, la Cour de Justice de l’union européenne considère que le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire est opérant nonobstant la circonstance que le candidat évincé à également proposé une offre irrégulière.

Dans un arrêt du 5 avril 2016, Puligienica Facility Esco Spa, Aff.C-689/13, la CJUE rappelle cette règle en ces termes :

« À cet égard, il convient de rappeler que, selon les dispositions de l’article 1er, paragraphes 1, troisième alinéa, et 3, de cette directive, afin que les recours contre les décisions prises par un pouvoir adjudicateur puissent être considérés comme efficaces, ils doivent être accessibles au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.

24 Au point 33 de l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), la Cour a considéré que l’action incidente de l’adjudicataire ne peut pas conduire à écarter le recours d’un soumissionnaire évincé dans l’hypothèse où la régularité de l’offre de chacun des opérateurs est mise en cause dans le cadre de la même procédure, étant donné que, dans une telle hypothèse, chacun des concurrents peut faire valoir un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres, pouvant aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière.

25 Au point 34 du même arrêt, la Cour a, dès lors, interprété l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 en ce sens que cette disposition s’oppose à ce que le recours d’un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue soit déclaré irrecevable par suite de l’examen préalable de l’exception d’irrecevabilité soulevée dans le cadre du recours incident de l’adjudicataire, sans qu’il ait été statué sur la conformité des deux offres en cause avec les spécifications du cahier des charges.

26 Cet arrêt constitue une concrétisation des exigences des dispositions du droit de l’Union citées au point 23 du présent arrêt, dans des circonstances où, à la suite d’une procédure de passation d’un marché public, deux soumissionnaires introduisent des recours visant leur exclusion réciproque.

27 Dans une telle situation, chacun des deux soumissionnaires a un intérêt à obtenir un marché déterminé. En effet, d’une part, l’exclusion d’un soumissionnaire peut aboutir à ce que l’autre obtienne le marché directement dans le cadre de la même procédure. D’autre part, dans l’hypothèse d’une exclusion des deux soumissionnaires et de l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché public, chacun des soumissionnaires pourrait y participer et, ainsi, obtenir indirectement le marché.

28 L’interprétation, rappelée aux points 24 et 25 du présent arrêt, qui a été donnée par la Cour dans l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) est applicable dans un contexte tel que celui de l’affaire au principal. En effet, d’une part, chacune des parties au litige a un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres concurrents. D’autre part, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 37 de ses conclusions, il n’est pas exclu qu’une des irrégularités justifiant l’exclusion tant de l’offre de l’adjudicataire que de celle du soumissionnaire contestant la décision d’attribution du pouvoir adjudicateur vicie également les autres offres soumises dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, ce qui pourrait conduire celui-ci à devoir lancer une nouvelle procédure.

29 Le nombre de participants à la procédure de passation du marché public concerné, de même que le nombre de participants ayant introduit des recours ainsi que la divergence des motifs soulevés par eux, ne sont pas pertinents pour l’application du principe jurisprudentiel résultant de l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

30 Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question posée que l’article 1er, paragraphes 1, troisième alinéa, et 3, de la directive 89/665 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un recours principal introduit par un soumissionnaire, ayant un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésé par une violation alléguée du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles transposant ce droit, et visant à l’exclusion d’un autre soumissionnaire soit déclaré irrecevable en application des règles procédurales nationales qui prévoient l’examen prioritaire du recours incident formé par cet autre soumissionnaire ».

 

Cette solution avait déjà été évoquée par la Cour de justice dans un arrêt du 4 juillet 2013, Fastweb, Aff.C-100/12,:

« 31 Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi, après vérification de l’adéquation des offres déposées par les deux sociétés concernées, a constaté que l’offre présentée par Fastweb n’était pas conforme à l’ensemble des spécifications techniques imposées par le cahier des charges. Elle est cependant arrivée à la même conclusion en ce qui concerne l’offre présentée par l’autre soumissionnaire, Telecom Italia.

32 Une telle situation se distingue de celle en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Hackermüller, précité, notamment par le fait qu’il est constaté que l’offre sélectionnée n’a, à tort, pas été exclue au stade de la vérification des offres nonobstant sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques du cahier des charges.

33 Or, en présence d’un tel constat, l’action incidente de l’adjudicataire ne peut pas conduire à écarter le recours d’un soumissionnaire dans l’hypothèse où la régularité de l’offre de chacun des opérateurs est mise en cause dans le cadre de la même procédure et pour des motifs de nature identique. En effet, dans une telle situation, chacun des concurrents peut faire valoir un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres, pouvant aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière.

Par ces motifs, la Cour dit pour droit:

L’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, doit être interprété en ce sens que, si, dans le cadre d’une procédure de recours, l’adjudicataire, ayant obtenu le marché et ayant introduit un recours incident, soulève une exception d’irrecevabilité fondée sur le défaut de qualité pour agir du soumissionnaire auteur de ce recours au motif que l’offre que ce dernier avait présentée aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur en raison de sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges, cette disposition s’oppose à ce que ledit recours soit déclaré irrecevable par suite de l’examen préalable de cette exception d’irrecevabilité sans se prononcer sur la conformité avec lesdites spécifications techniques tant de l’offre de l’adjudicataire, ayant obtenu le marché, que de celle du soumissionnaire ayant introduit le recours principal ».

Dans son arrêt du 5 septembre 2019, Lombardi, Aff.C-333/18, la Cour justifie cette solution dans la mesure où :« si le recours du soumissionnaire était jugé comme fondé, le pouvoir adjudicateur pourrait prendre la décision d’annuler la procédure et d’ouvrir une nouvelle procédure de passation au motif que les offres régulières restante ne correspondent pas suffisamment aux attentes du pouvoir adjudicateur ».

Point n°2 : Le revirement de jurisprudence du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat s’aligne désormais sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne pour considérer que l’irrégularité de l’offre d’un candidat évincé ne le prive pas de la possibilité de faire valoir que l’offre retenue est également irrégulière pour obtenir l’annulation de la procédure ou du contrat

Dans son arrêt du 27 mai 2020, Sté Clean Building, n°435982, le Conseil d’Etat considère en effet que la circonstance que l’offre du concurrent évincé a été déclarée comme irrégulière par l’acheteur public ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat pour obtenir l’annulation de la procédure ou du contrat.

Cette solution était attendue dans la mesure où, dès lors que l’offre de l’attributaire et celle du requérant apparaissent comme irrégulière, aucune des deux offres ne peuvent être retenues sauf à favoriser l’offre de l’attributaire au détriment de celle du candidat évincé dans des conditions constitutives d’un délit de favoritisme réprimé par les dispositions de l’article 432-14 du code pénal qui sont d’ordre public.

Il s’agit donc d’un vice d’une particulière gravité qui est opérant non seulement dans le cadre d’un référé précontractuel ou contractuel mais également dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat en étant de nature à entacher de nullité le contrat. Quelque soit la procédure engagée,  le juge a l’obligation d’examiner le moyen tiré de l’irrégularité de la candidature ou de l’offre de l’attributaire et, dans l’hypothèse où l’irrégularité ressort des pièces du dossier de la sanctionner aussi bien sur le fondement du principe de légalité qu’au regard de l’intérêt général.

Au final, l’irrégularité de l’offre ou de la candidature du requérant ne peut pas faire obstacle à la possibilité pour un requérant qui a présenté une candidature ou une offre irrégulière d’exciper de l’irrégularité de la candidature ou de l’offre retenue pour obtenir soit l’annulation de la procédure d’attribution d’un contrat à l’appui d’un référé précontractuel ou contractuel soit l’annulation du contrat à l’appui d’un recours en contestation de la validité du contrat.  

 


 

CE 27 mai 2020, Sté Clean Building, n°435982

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 26 février 2019 au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la collectivité territoriale de Martinique a engagé une consultation en vue de la conclusion d’un accord cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites, divisé en neuf lots. La société Clean Building, qui s’est portée candidate, a été informée, par courrier du 22 août 2019, que le lot n° 8 lui a été attribué et que son offre a été rejetée pour les autres lots, les lots n°s 1 à 6 et le lot n° 9 étant attribués à la société Sadis’nov et le lot n° 7 à la société Madianet. La société Clean Building a demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Martinique, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure de passation du marché pour les lots qui ne lui ont pas été attribués. Le juge des référés a décidé, par une ordonnance du 30 septembre 2019 contre laquelle se pourvoit en cassation la société Clean Building, qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la demande de la société Clean Building présentée sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, puis il a rejeté le surplus des conclusions qu’elle a présentées en cours d’instance sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du même code.
  2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Selon l’article L. 551-4 de ce code : ” Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle “. Aux termes de l’article L. 551-13 du même code : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section “. Selon l’article L. 551 14 de ce code : ” Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats (…) / Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours “. Aux termes de l’article L. 551 18 du même code : ” Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsqu’a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsqu’ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551 1 et L. 551 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat “. Selon l’article L. 551-20 du même code : ” Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière “. Enfin, aux termes de l’article L. 551 21 de ce code : ” Les mesures mentionnées aux articles L. 551-17 à L. 551-20 peuvent être prononcées d’office par le juge (…) “.
  3. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur, lorsqu’est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d’un contrat, doit suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l’article R. 551-1 du code de justice administrative. S’agissant d’un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d’assurer la transmission d’un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture de ce service est dépourvue d’incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite. En vertu des dispositions de l’article L. 551-14 du même code, la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l’obligation de suspendre la signature du contrat ouvre la voie du recours en référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel. En outre, en vertu des dispositions de l’article L. 551-20 du même code, qui doivent être lues à la lumière de celles de l’article 2 sexies de la directive du Conseil du 21 décembre 1989 dont elles assurent la transposition, en cas de conclusion du contrat avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, ou, comme en l’espèce, pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 du même code, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d’effets le contrat en l’annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat. Enfin, le rejet des conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 du code de justice administrative.
  4. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de la Martinique que le contrat en litige a été conclu le 6 septembre 2019 dans la matinée, postérieurement à la réception par les services de la collectivité territoriale de Martinique de la télécopie et du courrier électronique de l’avocat de la société requérante lui notifiant son référé précontractuel. Le marché a ainsi été signé par la collectivité en méconnaissance de l’obligation prévue à l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Par suite, alors même qu’il avait rejeté les conclusions de la société Clean Building présentées sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, le juge du référé contractuel du tribunal administratif était tenu de prononcer l’une des sanctions prévues à l’article L. 551-20 du même code. En s’abstenant de prononcer l’une d’entre elles, il a commis une erreur de droit.
  5. En deuxième lieu, aux termes de l’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, applicable au litige, dont la substance a été reprise à l’article L. 2152-6 du code de la commande publique : ” Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L’acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter “. Selon l’article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, applicable au litige, dont la substance a été reprise aux articles R. 2152-3 et R. 2152-4 du code de la commande publique : ” I. – L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services (…) / II. – L’acheteur rejette l’offre : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (…) “.
  6. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.
  7. Il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée que le juge des référés a relevé que le pouvoir adjudicateur avait demandé à la société Sadis’nov, lors de l’examen des offres, de justifier les prix qu’elle proposait. En estimant ensuite, pour juger que cette offre n’était pas anormalement basse, qu’il n’était pas établi que la cadence de travail moyenne retenue par la société ne lui permettrait pas de réaliser les prestations au prix proposé, le juge des référés, qui a suffisamment motivé son ordonnance, a ni dénaturé les pièces du dossier ni commis d’erreur de droit.
  8. En troisième lieu, la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas.

     

  9. Il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée que le juge des référés a considéré que les justifications apportées par la société Madianet, attributaire du lot n° 7 du marché en litige, n’étaient pas suffisantes pour que le prix qu’elle proposait ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué. Toutefois, il a estimé que la société requérante ne pouvait pas utilement se prévaloir de cette irrégularité au motif que sa propre offre pour ce lot était également irrégulière, faute pour elle d’avoir répondu dans les délais prescrits à la demande de justification des prix de son offre que lui a adressée le pouvoir adjudicateur sur le fondement des dispositions citées au point 5. En statuant ainsi, le juge des référés s’est fondé sur un moyen inopérant et a, ce faisant, commis une erreur de droit.
  10. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée en tant que le juge des référés du tribunal administratif de la Martinique a rejeté ses conclusions tendant à l’annulation du lot n° 7 du marché et a omis de prononcer l’une des sanctions prévues à l’article L. 551-20 du code de justice administrative.
  11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler, dans cette mesure, l’affaire au titre de la procédure de référé engagée en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.
  12. En premier lieu, il résulte de l’instruction que les précisions et justifications apportées par la société Madianet ne sont pas suffisantes pour que le prix qu’elle a proposé pour le lot n° 7, inférieur de plus de 60 % à l’estimation annuelle du pouvoir adjudicateur, ne soit pas regardé, d’une part, eu égard à l’ensemble des coûts nécessaires à la réalisation de la prestation, comme manifestement sous-évalué et, d’autre part, de nature, dans les circonstances de l’espèce, à compromettre la bonne exécution du marché. Dès lors, il appartenait au pouvoir adjudicateur, ainsi qu’il a été dit au point 6, de rejeter son offre. Par suite, la société Clean Building est fondée à demander l’annulation du lot n° 7 du marché.
  13. En second lieu, pour déterminer la sanction à prononcer en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l’article L. 551-20 du code de justice administrative, d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en oeuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.
  14. Ainsi qu’il a été dit au point 4, il résulte de l’instruction que la société Clean Building a adressé, le 6 septembre 2019 en début de matinée, une télécopie et un courrier électronique informant la collectivité territoriale de Martinique de son référé précontractuel. Dès lors, cette collectivité, qui ne pouvait ignorer ses obligations dans ce domaine, a signé le contrat litigieux alors qu’elle était informée de l’existence d’un référé précontractuel. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d’un montant de 10 000 euros en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative au titre de la passation des lots n°s 1 à 6 et du lot n° 9.
  15. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Martinique la somme de 3 000 euros à verser à la société Clean Building, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :
Article 1er : L’ordonnance du 30 septembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de la Martinique est annulée en tant qu’il a rejeté les conclusions de la société Clean Building tendant à l’annulation du lot n° 7 du marché et a omis de prononcer l’une des sanctions prévues par l’article L. 551-20 du code de justice administrative.
Article 2 : Le lot n° 7 ” prestation de nettoyage courant du laboratoire territorial d’analyses ” du marché conclu par la collectivité territoriale de Martinique avec la société Madianet est annulé.
Article 3 : Une pénalité de 10 000 euros, qui sera versée au Trésor public, est infligée à la collectivité territoriale de Martinique en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrati


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Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

CE 4 octobre 2019, SMIDDEV, req. n°421022

Le Conseil d’État apporte des précisions sur le périmètre du caractère incomplet d’une offre en considérant qu’une offre d’un candidat qui ne comporte pas un agrément préfectoral nécessaire pour l’exécution des prestations du marché mais non exigée par le règlement de la consultation  ne permet pas de déclarer l’offre irrégulière.

Enseignement n°1 : Rappel du périmètre d’une offre incomplète

Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de rappeler que le pouvoir adjudicateur ne peut pas attribuer un marché à un candidat dont l’offre ne satisfait pas aux prescriptions du règlement de la consultation (v° par ex : CE 23 nov. 2005, Sté Axialogic, req. n°267494 ; CE 23 mai 2011, Cne d’Ajaccio, req. n°339406).

Confronté à une offre incomplète ou une offre irrégulière, le pouvoir adjudicateur est tenu de l’éliminer sauf cas de régularisation possible (v° par ex : CE 12 janv. 2011, Département du Doubs, req. n°343324).

Enseignement n°2 : L’absence d’un agrément non exigé par le règlement de la consultation n’entraîne pas l’incomplétude de l’offre

 

Dans son arrêt du 4 octobre 2019, le Conseil d’État précise que l’offre d’un candidat qui ne comporte pas un agrément préfectoral nécessaire pour le traitement des déchets d’emballage non ménagers ne permet pas de déclarer l’offre irrégulière dès lors que cette exigence n’est pas expressément prévue par le règlement de la consultation.

En effet, le Conseil d’État affirme, après examen du règlement de la consultation que l’agrément préfectoral devait « être mentionné dans le “mémoire de justificatif, mais n’apparaissait pas parmi la liste des pièces expressément citées à l’article 6.1 de ce règlement comme devant être obligatoirement jointes à l’offre ».

Dans ce cas de figure, le Conseil d’État estime que le pouvoir adjudicateur pouvait donc valablement demander au candidat « de produire ce document postérieurement à la date limite de remise des offres ». Il ne s’agit donc pas d’une régularisation d’une offre incomplète ni d’une modification substantielle interdite de l’offre.

 


CE 4 octobre 2019, SMIDDEV, req. n°421022

La Société moderne d’assainissement et de nettoiement (SMA), aux droits de laquelle vient la société Valéor, a demandé au tribunal administratif de Toulon d’annuler le marché conclu entre le Syndicat mixte du développement durable de l’Est-Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers (SMIDDEV) et la société Ehol, et de condamner ce syndicat à lui verser la somme de 2 167 072 euros, assortie des intérêts aux taux légal ainsi que de leur capitalisation. Par un jugement avant dire droit n° 1303270 du 31 mai 2016, le tribunal administratif de Toulon a annulé ce marché à compter du 31 août 2016, rejeté les conclusions de la société Valéor tendant au paiement d’une indemnité au titre des frais sociaux et ordonné une expertise sur le surplus des conclusions indemnitaires.

Par un arrêt n° 16MA03136 du 30 mars 2018, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par le SMIDDEV contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire et un pourvoi complémentaire, enregistrés les 29 mai et 22 août 2018 au secrétariat du Conseil d’Etat, le SMIDDEV demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de la société Valéor la somme de 5 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

  1. Il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le SMIDDEV a conclu, le 25 juillet 2013, avec la société Ehol un marché ayant pour objet le ” tri-conditionnement de matériaux de collectes sélectives “. A la demande de la société SMA, aux droits de laquelle vient la société Valeor, candidate évincée, le tribunal administratif de Toulon a, par un jugement avant dire-droit du 31 mai 2016, annulé ce marché et, après avoir estimé que cette société avait perdu une chance sérieuse d’obtenir le marché et rejeté une partie de ses conclusions indemnitaires, diligenté une expertise avant de statuer sur le surplus de celles-ci. Par un arrêt du 30 mars 2018, contre lequel le SMIDDEV se pourvoit en cassation, la cour administrative de Marseille a rejeté l’appel qu’il avait formé contre ce jugement.
  2. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.
  3. En premier lieu, il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué qu’après avoir cité les dispositions de l’article 35 du code des marchés publics qui donnent une définition de l’offre irrégulière puis celles de l’article 53 du même code qui prévoient qu’une offre irrégulière est éliminée, la cour s’est fondée sur les dispositions de l’article 6.1 et 6.2 du règlement de consultation pour retenir que l’offre de la société Ehol, attributaire du marché en litige, présentait un caractère incomplet et aurait donc dû être éliminée, au motif que le dossier déposé avant la date limite de remise des offres ne comportait pas l’agrément préfectoral pour le traitement des déchets d’emballage non ménagers, cette pièce ayant été produite postérieurement à cette date limite, à la demande du pouvoir adjudicateur. Toutefois, cette pièce était citée dans l’article 6.2 du règlement de consultation comme devant être mentionnée dans le ” mémoire de justificatif “, mais n’apparaissait pas parmi la liste des pièces expressément citées à l’article 6.1 de ce règlement comme devant être obligatoirement jointes à l’offre. Ainsi en demandant à la société Ehol, qui avait mentionné cet agrément dans son ” mémoire de justificatif “, de produire ce document postérieurement à la date limite de remise des offres, le pouvoir adjudicateur s’est borné à faire application des dispositions du règlement de consultation, sans permettre à la société Ehol de régulariser une offre incomplète ni de modifier la teneur de celle-ci et sans favoriser cette société au détriment de l’autre candidat. Par suite, le SMIDDEV est fondé à soutenir que la cour a dénaturé les pièces du dossier et commis une erreur de qualification juridique en estimant que l’offre de la société Ehol présentait un caractère incomplet au regard du règlement de consultation. 
  4. En second lieu, il ressort des énonciations de son arrêt que la cour administrative d’appel de Marseille a jugé que les vices tirés, d’une part, de l’irrégularité de l’offre présentée par la société Ehol et, d’autre part, de la méconnaissance du principe d’intangibilité de l’offre par cette dernière étaient ” eu égard à leur nature et à leurs conséquences sur le choix de l’attributaire du marché “, pris ” séparément et à plus forte raison ensemble “, propres à justifier l’annulation du marché en litige. En statuant ainsi sans rechercher, d’une part, si les vices retenus présentaient un caractère d’une particulière gravité justifiant l’annulation du marché ni, d’autre part, si cette annulation n’était pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général, la cour a commis une erreur de droit et insuffisamment motivé son arrêt.
  5. Il résulte de ce tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, que le SMIDDEV est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.
  6. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Valéor une somme de 3 000 euros à verser au SMIDDEV sur le fondement de l’article L. 761 1 du code de justice administrative. En revanche, ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge du SMIDDEV qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

————–
Article 1er : L’arrêt du 30 mars 2018 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Marseille.
Article 3 : La société Valéor versera au SMIDDEV la somme de 3 000 euros sur le fondement l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la société Valéor sont rejetées.

 


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Offre irrégulière : de la nécessité de bien rédiger son règlement de la consultation

CE 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de la Corse, req.n°421075

Le Conseil d’Etat rappelle qu’une offre qui ne comporte pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation est irrégulière et doit être éliminée. Le règlement de la consultation peut également que pour la notation d’un critère, une offre qui ne contiendra pas certaines informations pourra se voir attribuée la note de zéro.

Enseignement n°1 : Une offre qui ne respecte pas une prescription impérative du règlement de la consultation est irrégulière

Les textes et la jurisprudence rappellent le caractère obligatoire du règlement de la consultation

L’article L 2152-2 (marchés publics) L 3124-3 (concessions) du Code de la commande publique indiquent qu’une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation doit être considérée comme une offre irrégulière et être écartée comme telle sauf faculté de régularisation de la part de l’acheteur public.

La jurisprudence du Conseil d’Etat considère également comme irrégulière une offre qui de manière générale ne respecte pas les exigences des cahiers des charges dans toutes ses mentions (CE 25 mars 2013, Département de l’Hérault, req.n°364824, CE 23 novembre 2005, Société Axialogic, req.n°267494) sauf si lesdites exigences sont elles-mêmes soit illégales, soit de nature à faire échec au principe d’égalité d’accès à la commande publique (CE 6 novembre 1998, AP–HM, aux tables p. 1019) que l’irrégularité commise est à la fois formelle et dénuée de toute portée (CE 8 mars 1996, M. Pelte, req.n°133198, CE 9 novembre 2007, Société Isosec, req.n°288289) ou encore que le mode de transmission des offres prévu par le règlement de la consultation n’est pas respecté (CE 22 mai 2019, Sté Corsica Ferries, req.n°426763).

L’acheteur public ne peut donc pas attribuer le marché à une offre irrégulière qui ne respecte pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu de l’éliminer, sans en apprécier la valeur. Tel est le cas d’une offre qui ne comporte pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation.

Enseignement n°2 : Une offre qui ne fournit pas toutes les informations nécessaires à la notation des critères peut se voir attribuer une note de zéro

Dans ses conclusions sur cette affaire, le Rapporteur public Gilles Pellissier rappelle que l’irrégularité d’une offre ne s’applique qu’en l’absence de production des éléments, renseignements ou caractéristiques dont la production est exigée par le règlement de la consultation.

En revanche, elle ne concerne pas les simples imprécisions du contenu des offres qui, elles, auront un effet sur leur évaluation, ni aux éléments dont le règlement de la consultation prévoit seulement la communication à titre d’information et dont la production n’est pas exigée mais suggérée pour l’évaluation des offres.

Prenons par exemple un contrat relatif à un service de transport public par autocars. L’un des critères de sélection prévoit de donner la meilleure note à l’offre proposant les véhicules les plus récents. Si le règlement de la consultation impose l’indication de l’âge des véhicules, une offre qui ne l’indique pas sera irrégulière et devra être éliminée. Si le règlement de la consultation ne l’impose pas, il pourra en revanche indiquer que pour l’application du critère relatif à l’âge des véhicules, l’offre qui ne précisera pas cet âge aura zéro.


CE 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de Corse, req. n°421075

 

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que, le 18 juillet 2014, la collectivité territoriale de Corse a conclu avec un groupement composé des entreprises Raffalli et Pompéani un marché public de travaux en vue de la reconfiguration et de l’aménagement du carrefour de Furiani sur la route nationale n° 193. La société Vendasi, mandataire d’un groupement composé des sociétés Antoniotti, Via Corsa et PM Raffali, a saisi le tribunal administratif de Bastia d’une demande tendant à l’annulation de ce marché et à l’indemnisation du préjudice né de son éviction de la procédure de passation de ce marché. Par un jugement du 4 octobre 2016, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande. Par un arrêt du 30 mars 2018, contre lequel la collectivité territoriale de Corse se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement et le marché en litige, puis ordonné une expertise aux fins de déterminer le montant du manque à gagner subi, du fait de son éviction irrégulière, par le groupement dont la société Vendasi est mandataire.
  2. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d’éléments d’information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d’irrégularité de l’offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère et précisent qu’en l’absence de ces informations, l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause.
  3. Pour juger que l’offre du groupement des entreprise Raffalli et Pompéani était incomplète et, donc, irrégulière, la cour administrative d’appel de Marseille a relevé qu’elle ne comportait pas certaines informations, relatives notamment aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et à leurs fiches techniques. En jugeant ainsi que la communication de ces éléments relatifs au contenu des offres était prescrite par le règlement de la consultation, elle n’a pas dénaturé celui-ci. Elle n’a par ailleurs commis aucune erreur de droit. En effet, alors même que, ainsi qu’il ressort du dossier soumis à la cour, ce règlement prévoyait, parmi les critères d’attribution, un critère de la valeur technique divisé en un sous-critère relatif à la méthodologie employée, un sous-critère relatif aux matériels employés et aux personnels affectés et un sous-critère relatif à la qualité des matériaux et des prestations et qu’il ajoutait, en des termes au demeurant ambigus, que ” toute absence de renseignement d’un sous-critère sera sanctionnée d’une note égale à zéro “, la production d’informations sur la qualité des matériaux employés, notamment de leurs fiches techniques, ne pouvait être regardée que comme une production d’éléments nécessaires prescrite par le règlement, dont l’absence dans une offre entraînait nécessairement son irrégularité.
  4. Il résulte de ce qui précède que la collectivité territoriale de Corse n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué.
  5. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Vendasi, qui n’est pas la partie perdante, le versement des sommes que demande la collectivité territoriale de Corse à ce titre. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Corse, au titre des mêmes dispositions, le versement d’une somme de 3 000 € à la société Vendasi.

DÉCIDE :
Article 1er : Le pourvoi de la collectivité territoriale de Corse est rejeté.

 


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Le contrôle de l’accès à la commande publique des opérateurs publics

CE 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, req. n°430368

Le Conseil d’Etat rappelle à nouveau les conditions dans lesquelles une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération peuvent se porter candidat à l’attribution d’un contrat public ainsi que la portée du contrôle du juge des référés en cas de contestation de la part d’un concurrent évincé.


Enseignement n°1 : un établissement public peut se porter candidat à la signature d’un contrat sous réserve du respect du principe de spécialité

 

Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de rappeler que les personnes publiques peuvent être candidates à l’attribution d’un contrat de la commande publique, au même titre et dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée (CE, avis, 8 novembre 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants : Rec., p. 492).

L’acheteur public doit cependant « vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu » (CE, 18 septembre 2015, Asso. de gestion du conservatoire national des arts et métiers des Pays de la Loire et a., req. n°355563).

Autrement dit, le Conseil d’État précise que si la personne publique peut candidater encore faut-il qu’elle puisse justifier :

  • D’un intérêt public local pour les collectivités territoriales (CE, 14 juin 2019, Sté Armor SNC, req. n°411444);
  • Ou du respect du principe de spécialité pour les établissements publics (CE 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, req. n°430368).

Dans son arrêt du 18 septembre 2019, le Conseil d’État contrôle cette condition en notant que le principe de spécialité de l’OEHC est prévu par la loi et codifié aux articles L. 112-32 et suivants du Code rural de sorte que « le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics doit dès lors être écarté et la société requérante ne saurait utilement soutenir que l’intervention de l’Office ne serait justifiée par aucun intérêt public local » (puisqu’il ne s’agit pas d’une collectivité territoriale).

Enseignement n°2 : l’analyse poussée de l’offre de la personne publique seulement en cas de différence substantielle


En candidat à l’obtention d’un contrat de la commande publique, il n’est pas interdit que la situation de la personne publique, son matériel certainement déjà amorti et son personnel notamment, puissent la conduire à fixer un prix plus bas que celui des entreprises privées. Dans cette hypothèse, l’offre de la personne publique peut fausser la concurrence.

Dans sa décision du 18 septembre 2019, le Conseil d’État rappelle que l’acheteur public est tenu d’exercer un contrôle poussé de l’offre de la personne publique candidate si elle « diffère substantiellement » de celles des concurrents privés.

Or, le Conseil d’État a relevé que « l’équilibre économique de l’offre présentée par l’OEHC ne diffère pas substantiellement de celui de l’offre concurrente ». Dès lors, la nature de personne publique de l’OEHC ne doit pas être une condition pour que le concessionnaire exige davantage de précisions sur la détermination de son offre. Le Conseil d’État précise qu’il est tenu de le faire seulement en présence d’une différence « substantielle ».

Le Conseil d’État ne donne pas de précision sur ce que représente une offre substantiellement différente des autres. Conformément à la détermination d’une offre anormalement basse, il semble que pour le Conseil d’État, la différence substantielle est celle qui est évidente.


CE 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, req. n°430368

 

Considérant ce qui suit :

 

  1. Les pourvois de la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne et de l’Office d’équipement hydraulique de Corse sont dirigés contre la même décision. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
  2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “.
  3. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Bastia que, par un avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 14 août 2018, la communauté de communes du bassin de vie de l’Ile-Rousse, devenue la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne (CRIRB), a lancé une procédure en vue de concéder le service public de distribution de l’eau potable. La société des eaux de Corse a été informée, par un courriel du 21 mars 2019, du rejet de son offre. Le conseil communautaire de la CRIRB a approuvé, par une délibération du 28 mars 2019, l’attribution du contrat de concession à l’Office d’équipement hydraulique de Corse (OEHC). Par l’ordonnance attaquée, contre laquelle la CRIRB et l’OEHC se pourvoient en cassation, le juge des référés a annulé, à la demande de la société des eaux de Corse, la procédure de passation litigieuse.
  4. Aux termes de l’article 27 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors applicable : ” I. – Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, sur une pluralité de critères non discriminatoires. (…) / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / II. – Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9, l’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation “. Aux termes de l’article 9 du même décret : ” Les contrats de concession sont passés dans le respect des règles procédurales communes prévues par le présent chapitre. / Le présent chapitre fixe également les règles de passation particulières respectivement applicables : / 1° Aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen publié au Journal officiel de la République française ; 2° Aux contrats définis à l’article 10 “. L’article 10 du même décret dispose que : ” Les contrats de concession mentionnés au 2° de l’article 9 sont les contrats suivants : (…) / 2° Les contrats de concession qui ont, quelle que soit leur valeur estimée, pour objet : / a) Les activités relevant du 3° du I de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée “. Aux termes de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : ” I. – Sont des activités d’opérateur de réseaux au sens de la présente ordonnance : / (…) / 3° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable “.
  5. En renvoyant aux activités mentionnées au 3° du I de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, l’article 10 du décret du 1er février 2016 s’est fondé sur le critère matériel de l’objet du contrat pour exclure l’application des règles de passation particulières applicables aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen, au nombre desquelles figure l’obligation pour l’autorité concédante, prévue au II de l’article 27 du décret, de fixer les critères d’attribution du contrat par ordre décroissant d’importance, aux contrats relatifs à la mise à disposition, à l’exploitation ou à l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable, quelle que soit leur valeur estimée et qu’ils soient conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice.

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Bastia que le contrat de concession du service public de distribution d’eau potable de la CCIRB a pour objet l’exploitation des installations de production, de stockage et de distribution d’eau potable en vue assurer la fourniture d’eau aux usagers du service. Un contrat ayant un tel objet est au nombre de ceux que vise le 2° de l’article 10 du décret du 1er février 2016 précité. Il résulte dès lors de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant qu’eu égard à la valeur estimée du contrat, la CCIRB était tenue de procéder à une hiérarchisation des critères d’attribution des offres et d’indiquer cette hiérarchie dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. Ainsi, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, la CCIRB et l’OEHC sont fondés à demander l’annulation de l’ordonnance qu’ils attaquent.
  2. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée.
  3. En premier lieu, il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne caractérise pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu.
  4. Aux termes de l’article L. 112-32 du code rural, l’Office d’équipement hydraulique de la Corse est autorisé, à la demande des collectivités locales, à ” étudier, réaliser ou exploiter les équipements nécessaires à la distribution d’eau potable ainsi qu’au traitement des eaux usées “. L’article R. 112-34 du même code dispose que : ” L’office peut intervenir en tant que : … b) concessionnaire ou exploitant pour le compte des collectivités territoriales “. Il résulte de ces dispositions que l’exploitation de réseaux de distribution pour le compte des collectivités territoriales, sur l’ensemble du territoire de la Corse, est au nombre des missions qui relèvent de la spécialité de l’Office d’équipement hydraulique de Corse. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics doit dès lors être écarté et la société requérante ne saurait utilement soutenir que l’intervention de l’Office ne serait justifiée par aucun intérêt public local.
  5. En deuxième lieu, il résulte de ce qui a été dit aux points 5 et 6 ci-dessus que le moyen tiré de ce que la procédure de passation du contrat de concession serait irrégulière, faute pour la CCIRB d’avoir procédé à la hiérarchisation des critères d’attribution des offres et d’avoir fait connaître cette hiérarchie, doit être écarté.
  6. En troisième lieu, lorsqu’une personne publique est candidate à l’attribution d’un contrat de concession, il appartient à l’autorité concédante, dès lors que l’équilibre économique de l’offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Il incombe au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le contrat n’a pas été attribué à une personne publique qui a présenté une offre qui, faute de prendre en compte l’ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence.

  7. Il résulte de ce qui précède que la société des eaux de Corse ne saurait utilement soutenir devant le juge du référé précontractuel que la CCIRB aurait dû s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’offre de l’OEHC n’avait pas faussé la concurrence en omettant de prendre en compte l’ensemble des coûts et en profitant des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. Elle ne saurait davantage soutenir utilement que l’OEHC n’opère aucune séparation comptable entre les moyens et ressources qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et ceux qu’il utilise pour l’exécution du contrat de concession du service public de distribution d’eau. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que l’équilibre économique de l’offre présentée par l’OEHC ne diffère pas substantiellement de celui de l’offre concurrente présentée par la société des eaux de Corse. Il en résulte qu’en retenant son offre, la CCIRB ne saurait être regardée comme ayant retenu une offre qui aurait, pour les raisons mentionnées ci-dessus, faussé les conditions de la concurrence et comme ayant, pour ce motif, méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

  8. En dernier lieu, la société des eaux de Corse soutient que la CCIRB aurait méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats, d’une part en prévoyant, dans le dossier de consultation, que l’attributaire achèterait l’intégralité de l’eau potable à l’OEHC, alors que ce dernier était candidat à l’attribution de la concession, d’autre part, en appréciant les offres au regard de leur capacité à maîtriser les pertes d’eau, alors que l’OEHC n’est pas placé, sur ce point, dans la même situation que les autres candidats du fait de l’imbrication du réseau de transport de l’OEHC et du réseau de distribution de la CCIRB. Cependant, d’une part la clause relative à l’obligation d’achat de l’eau auprès de l’OEHC n’est pas de nature, dès lors que chaque candidat doit prendre en compte, dans son offre, le même prix d’achat de l’eau, à altérer les conditions de mise en concurrence entre les candidats. D’autre part, il résulte de l’instruction que la société des eaux de Corse, actuel concessionnaire du service public de l’eau dans le secteur concerné, est, autant que l’OEHC, à même de prendre en compte les éventuelles pertes du réseau et d’adapter son offre en conséquence. Il suit de là que le moyen tiré d’une rupture d’égalité entre les candidats ne peut qu’être écarté.
  9. Il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par la société des eaux de Corse devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia doit être rejetée.
  10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la CCIRB et de l’OEHC, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, le versement des sommes demandées par la société des eaux de Corse au titre de ces dispositions. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société des eaux de Corse, au titre des mêmes dispositions, le versement à la CCIRB et à l’OEHC d’une somme de 4 000 euros chacun pour la procédure suivie devant le Conseil d’Etat et devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia.

D E C I D E :

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Article 1er : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bastia du 18 avril 2019 est annulée.

Article 2 : La demande de la société des eaux de Corse devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia et ses conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La société des eaux de Corse versera à la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, d’une part, et à l’Office d’équipement hydraulique de Corse, d’autre part, une somme de 4 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, à l’Office d’équipement hydraulique de Corse et à la société des eaux de Corse.

 


Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

Sur la possibilité de fixer le montant maximum d’un accord-cadre à bons de commande en cours de procédure !

CE, 12 juin 2019, Ministère des Armées, req. n°427397

Dans le cadre d’une passation d’un accord-cadre à bons de commande, un candidat évincé a obtenu du tribunal administratif de Toulon l’annulation de la procédure aux motifs notamment de l’absence de montant maximum fixé préalablement par l’acheteur. Cette ordonnance a été annulée par le Conseil d’État et fait l’objet de notre commentaire.

Enseignement n°1 : le référé précontractuel pour les marchés de sécurité et de défense n’est pas celui de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative

S’il est d’usage de toujours associer les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative au référé précontractuel, il ne faut pas pour autant perdre de vue le II de l’article L. 551-2 du même code. En effet, pour les contrats relatifs aux domaines de la défense ou de la sécurité, le candidat évincé doit saisir le juge du référé précontractuel sur le fondement des dispositions des articles L. 551-6 et L. 551-7 du Code de justice administrative.

Ainsi, « le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat. […] Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis » (art. L. 551-6). Il est prévu également que si l’intérêt général le commande, le juge du référé puisse « écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l’article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages » (art. L. 551-7).

Enseignement n°2 : le rappel des informations en valeur pour un accord-cadre à bons de commande

La décision pose la question sensible des informations relatives à la valeur et à la quantité dans un accord-cadre. Sur ce point, la rigueur du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a certainement conduit le Palais-Royal à rappeler la règlementation en vigueur. Notons que ladite règlementation en l’espèce reposait sur les textes en vigueur avant l’entrée du Code de la commande publique. Depuis le 1er avril 2019, l’article pertinent en matière d’accords-cadres sur le minimum et le maximum est le R. 2162-4.

Ainsi, sur le fondement de l’ancien article 70 du décret du 25 mars 2016, le pouvoir adjudicateur pouvait conclure un accord-cadre selon les formules suivantes : soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; soit avec un minimum ou un maximum ; ou alors sans minimum ni maximum. Par conséquent, le Conseil d’État a rappelé que « l’acheteur public n’est pas tenu de fixer le montant maximum pour l’accord-cadre qu’il entend conclure ».

Enseignement n°3 : la fixation du montant peut se faire en cours de procédure

Si aucun texte impose au pouvoir adjudicateur de fixer avant le lancement de la procédure un montant maximum, rien n’interdit de le déterminer durant la négociation. Pour s’en convaincre, relisons la décision : « aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d’une procédure négociée, qu’il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum, de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure ».

Il s’agit de l’apport principal de cette décision et le Conseil d’État a annulé l’ordonnance de référé du tribunal administratif de Toulon en se fondant notamment sur ce point.

Enseignement n°4 : le manquement de minimum et de maximum de quantité ou étendue globale ne lèse pas nécessairement le requérant

Depuis la décision Communauté d’agglomération de l’Artois (CE, 24 oct. 2008, req., n°313600), la quantité ou l’étendue globale d’un accord-cadre doit obligatoirement être présente dans l’avis de marché. C’est sur ce moyen que le candidat évincé a obtenu l’annulation de la procédure devant le tribunal.

Pour autant, si le Conseil d’État a annulé l’ordonnance de référé, ce n’est pas sur l’absence de manquement, mais bien sur l’absence de lésion du candidat évincé. Depuis 2008, la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 3 oct. 2008, req. n°305420) impose une connexion entre l’intérêt à agir du requérant et la lésion. En d’autres termes, le fait d’être un candidat évincé ne suffit pas se prévalant d’un manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ne suffit plus. Encore faut-il avoir fait la démonstration que le manquement allégué est à l’origine de la lésion invoquée. Pour écarter ce moyen et annuler l’ordonnance de référé, le Conseil d’État a démontré que les précisions apportées par le pouvoir adjudicateur en cours de négociation, avec les candidats qui ont été admis, était suffisante pour déterminer avec précision la volumétrie globale. En conséquence, le requérant ayant été écarté de la procédure, n’a certes pas obtenu de précisions, mais les autres sociétés non plus. Il n’y a donc pas eu rupture d’égalité entre les candidats. Seules les entreprises ayant été admises ont ensuite profité des précisions du pouvoir adjudicateur.

Le bilan de cette politique jurisprudentielle en vigueur depuis plus de 10 ans est une réduction drastique de l’annulation des procédures de passation. Celles-ci demeurent, en dépit d’irrégularités avérées. La sécurité juridique s’en trouve alors nécessairement touchée au profit d’une stabilisation – excessive – des procédure dans la droite ligne de l’objectif de stabilité des relations contractuelles.


CE, 12 juin 2019, Ministère des Armées, req. n°427397

Considérant ce qui suit :

1. Les pourvois de la ministre des armées et de la société Prezioso Linjebygg sont dirigés contre la même ordonnance. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : ” I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II. -Toutefois, le I n’est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité au sens de l’article 6 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551.6 et L. 551-7 “. Aux termes de l’article L. 551-6 du code de justice administrative : ” Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat () Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis () “.

3. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon que la direction du service de soutien de la flotte de Toulon a lancé une procédure négociée pour l’attribution d’un accord-cadre à bons de commande portant sur la fourniture et l’application de peintures sur des navires et matériels de la Marine nationale basés en façade méditerranéenne. Par courrier du 3 décembre 2018, la direction du service de soutien de la flotte de Toulon a informé la société SONOCAR Industrie du rejet de son offre. La ministre des armées et la société Prezioso Linjebygg, attributaire du marché, se pourvoient en cassation contre l’ordonnance du 11 janvier 2019 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Toulon, saisi sur le fondement de l’article L. 551-6 du code de justice administrative par la société SONOCAR Industrie, a enjoint à la ministre des armées de suspendre l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la procédure de passation et, si elle entendait passer un tel marché, de reprendre la procédure au stade de l’avis d’appel public à la concurrence.

Sur les conclusions du pourvoi de la ministre des armées dirigées contre l’ordonnance attaquée en tant qu’elle rejette les conclusions de la société SONOCAR tendant à ce qu’il lui soit enjoint de communiquer le montant global de l’estimation financière de l’offre de la société Prezioso Linjebygg

4. Aux termes du I de l’article 44 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : ” () l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres. Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées “. Aux termes de l’article 88 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité : ” () II. – Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet. / Lorsque cette notification intervient après l’attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions de l’article 89. A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue “.

5. Il ressort des pièces du dossier de la procédure de référé que la ministre des armées a spontanément produit, dans le cadre de l’instance de référé devant le tribunal administratif de Toulon, le montant global de l’estimation financière de l’offre de la société Prezioso Linjebygg. Le juge du référé précontractuel en a pris acte et a rejeté les conclusions aux fins d’injonction présentées à cette fin par la société, après avoir relevé que ces éléments étaient bien au nombre des caractéristiques et avantages de l’offre retenue, communicables en application de l’article 88 du décret du 25 mars 2016, le pouvoir adjudicateur n’établissant pas qu’une telle communication aurait porté atteinte au secret des affaires. Si, dans son pourvoi, la ministre fait valoir que le juge des référés aurait à cet égard commis une erreur de droit, cette contestation, qui n’est pas dirigée contre le dispositif de l’ordonnance attaquée mais seulement contre ses motifs, n’est, en tout état de cause, pas recevable.

Sur les conclusions des pourvois dirigées contre l’ordonnance attaquée en tant qu’elle a enjoint à la ministre des armées de suspendre l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre :

6. Pour suspendre l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation du marché, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a relevé, d’une part, que le pouvoir adjudicateur avait prévu que l’accord-cadre aurait un montant maximum, mais n’avait fixé celui-ci qu’à la fin de la procédure de négociation, et, d’autre part, que l’avis de marché ne comportait aucune mention relative à la quantité ou à l’étendue globale de l’accord-cadre.

7. En premier lieu, aux termes de l’article 70 du décret du 25 mars 2016 : ” I. – Les acheteurs peuvent conclure des accords-cadres définis à l’article 4 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée avec un ou plusieurs opérateurs économiques. () Lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande dans les conditions fixées à l’article 72. () / II. – Les accords-cadres peuvent être conclus : 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; 3° Soit sans minimum ni maximum () “.

8. Il résulte de ces dispositions que l’acheteur public n’est pas tenu de fixer un montant maximum pour l’accord-cadre qu’il entend conclure. En outre, aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d’une procédure négociée, qu’il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum, de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure. Par conséquent, en jugeant que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre d’une procédure négociée, était tenu, dès lors qu’il avait envisagé d’assigner un montant maximal à un marché, de mentionner ce montant dans les documents de la consultation, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a commis une erreur de droit.

9. En deuxième lieu, aux termes de l’annexe IV de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, l’avis de marché doit indiquer, dans le cas d’un accord-cadre, outre la ” quantité des services à fournir “, ” la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l’accord-cadre “. Le modèle d’avis de marché établi, pour les marchés de défense ou de sécurité, par l’annexe XIV au règlement n° 2015/1986 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics, prévoit que doit figurer dans l’avis de marché, outre la ” quantité ou étendue globale “, une ” estimation de la valeur totale des acquisitions pour l’ensemble de la durée de l’accord-cadre “.

10. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé que le cadre ” quantité ou étendue globale ” de l’avis d’appel public à la concurrence de l’accord-cadre contesté ne comportait aucune des indications requises. Par suite, en relevant que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne faisant figurer aucune information, même à titre indicatif ou prévisionnel, dans l’avis de marché, et en jugeant qu’une telle irrégularité ne pouvait être palliée ni par le fait qu’avait été fourni aux candidats admis à présenter une offre un scénario de commandes, ni par la transmission aux candidats à l’issue de la première réunion de négociation d’un tableau récapitulant les bons de commande et métrés associés notifiés au titre du marché précédent, le juge du référé précontractuel n’a entaché son ordonnance, qui est suffisamment motivée, ni d’erreur de droit, ni de dénaturation.

11. Il appartient toutefois au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

12. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé que l’article 6 du règlement de consultation de l’accord-cadre stipule : ” Le prix global () est calculé TTC sur la base des montants suivants : / – Le prix de prestations qui pourraient être commandées sur la base du barème (PBa), évalué à l’aide d’un scénario d’emploi du barème établi sur la base du retour d’expérience du SSD et joint en annexe A au présent règlement () “. Ce scénario d’emploi comporte une colonne ” quantité totale commandée au titre du scénario d’emploi du barème ” qui donne des indications notamment en nombre de jours ou de m2 pour les 250 lignes de prestations, fondées sur les prestations effectivement réalisées dans le cadre du marché en cours. De plus, les candidats ont été en mesure de demander des précisions au cours des réunions de négociation. Dès lors, la direction du service de soutien de la flotte de Toulon doit être regardée comme ayant apporté des précisions suffisantes quant à l’étendue des besoins à satisfaire aux entreprises dont la candidature a été admise. Par conséquent, en jugeant que le manquement aux obligations de publicité résultant de l’absence d’indication portant sur l’étendue globale du marché avait nécessairement eu un impact sur les prix unitaires proposés par la société SONOCAR Industrie et, par suite, sur l’élaboration de son offre de prix global, et avait été ainsi susceptible de la léser, alors même que cette société avait participé aux négociations, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a entaché son ordonnance d’une erreur de qualification juridique.

13. Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon doit être annulée en tant qu’elle statue sur les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre.

14. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire, dans cette mesure, au titre de la procédure de référé engagée.

15. En premier lieu, doivent être écartés, pour les motifs précédemment exposés, les moyens tirés de l’absence de mention d’un montant maximum de l’accord-cadre dans les documents de la consultation et de ce que l’avis de marché ne comportait aucune mention relative à la quantité ou à l’étendue globale de l’accord-cadre.

16. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que la société Prezioso Linjebygg a produit l’ensemble des documents attestant de la recevabilité de sa candidature. Par suite, le moyen tiré de ce que la ministre des armées aurait dû la rejeter au motif que la société n’aurait pas été à jour de ses obligations fiscales et sociales ne peut qu’être écarté.

17. En troisième lieu, aux termes de l’article 6 du règlement de consultation de l’accord-cadre : ” Toute ligne de prestation sur barèmes non renseignée par le soumissionnaire (prestation non chiffrée ou comportant une exclusion) est complétée par le service par le prix le plus élevé de toutes les offres multiplié par deux “. Contrairement à ce que soutient la société SONACAR Industrie, la circonstance qu’elle a rempli toutes les lignes de ce document tout en n’obtenant pas une note plus élevée que celle de son concurrent ne saurait révéler, par elle-même, que cette méthode de notation du critère du prix n’aurait pas été appliquée. Par ailleurs, les quelques incohérences ou approximations dans la présentation des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre, relevées par la société dans l’annexe financière ayant permis de comparer les offres des candidats, n’établissent pas que cette comparaison aurait été faussée.

18. Enfin, si la société SONACAR Industrie soutient que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé les termes de son offre sur deux points, affectant ainsi la notation du sous-critère ” management ” du critère ” valeur technique et managériale “, il résulte de l’instruction que, même si elle avait obtenu sur ce sous-critère la note de 20 sur 20, et non la note de 19,77 sur 20 qui lui a été attribuée, sa note globale serait restée inférieure à celle de la société Prezioso Linjebygg. Le manquement, à le supposer établi, n’est donc, en tout état de cause, pas susceptible de l’avoir lésée.

19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société SONOCAR Industrie tendant à la suspension de l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre doivent être rejetées.

20. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société SONOCAR Industrie le versement d’une somme de 4 500 euros à la société Prezioso Linjebygg sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre de l’ensemble de la procédure. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’Etat et de la société Prezioso Linjebygg qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes.

D E C I D E :

Article 1er : Les articles 1er et 2 de l’ordonnance du 11 janvier 2019 du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon sont annulés.
Article 2 : Les conclusions à fin de suspension de l’exécution des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre présentées par la société SONOCAR Industrie devant le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon et ses conclusions présentées devant le Conseil d’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La société SONOCAR Industrie versera à la société Prezioso Linjebygg une somme de 4 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.


Référés précontractuels successifs : c’est possible tant que le contrat n’est pas signé !

Le caractère anormalement bas d’une offre s’apprécie de manière globale !

CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global et le simple fait de proposer une offre financière qui s’abstient de facturer certaines prestations n’est pas suffisant en soit pour considérer l’offre comme anormalement basse.

Enseignement n°1 :

Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre et le type de marché, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé en application de l’article 60-I du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Si les précisions et les justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il lui appartient alors de rejeter son offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public .

Dans son arrêt du 13 mars 2019, Sté Sepur, le Conseil d’Etat pose désormais la règle selon laquelle « le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global ». A priori, cette approche paraît cohérente d’un point de vue économique dès lors que ce n’est pas parce que un candidat décide de ne pas facturer une prestation, autrement dit de la chiffrer à zéro, que pour autant son offre financière n’est pas économiquement viable. La solution rendue va néanmoins compliquer le travail d’analyse des acheteurs dès lors que face à une telle situation, qui ne va pas manquer de se reproduire, il appartiendra de déterminer pour chaque cas d’espèce, si la ou les prestations non facturées sont essentielles à la bonne exécution du contrat et si son absence de chiffrage est susceptible de compromettre ou pas la bonne exécution des prestations. C’est pas gagné quand on sait que précédemment le Conseil d’Etat a considéré qu’une offre financière cette fois ci-globale égale au prix d’achat des fournitures n’est pas suffisant pour caractériser une offre anormalement basse (CE 22 janvier 2018, Commune de Vitry-Le-François, req.n°414860).

Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne de la politique jurisprudentielle du Conseil d’Etat qui a en réalité vidé de tout son sens la notion d’offre anormalement basse et qui se détourne tant de la lettre que de l’esprit de la réglementation en vigueur. C’est ainsi qu’un écart de prix de plus de 50 % n’est plus considéré comme « devant éveiller » le doute de l’acheteur public afin qu’il réclame des éclaircissements (CE 4 mai 2016, ADILE de Vendée, req.n° 396590) et de ce fait pour considérer une offre comme anormalement basse. Il ne faut donc plus s’étonner de voir des ordonnances de référé aussi étonnantes que celles qui considèrent désormais qu’un écart de prix de plus de 200 % n’est pas suffisant pour déclencher le dispositif de détection des offres anormalement basse (TA Nantes, ord., 11 avril 2017, Société ISL Informatique, n°1702581).

Enseignement n°2 :

L’arrêt du Conseil d’Etat est également intéressant en ce qu’il valide désormais la pratique de certains soumissionnaires de chiffrer certaines prestations du marché à « zéro », proposant en cela de ne pas la facturer, quand bien même lesdites prestations feraient l’objet d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.

Attention néanmoins :

  • Une offre qui omet de renseigner certains prix du BPU doit être considérée comme une offre irrégulière dès lors qu’elle ne respecte pas les prescriptions du règlement de la consultation qui exige de renseigner tous les prix du BPU (TA Rouen, 16 janvier 2014, n°1303494, SOCIETE TERH MONUMENTS HISTORIQUES);
  • En revanche, conformément à l’arrêt du Conseil d’Etat, une offre qui fixe certains prix du BPU à « zéro » ne peut pas être considérée comme irrégulière. En clair, pour éviter que l’offre ne soit considérée comme irrégulière, il convient de chiffrer tous les prix du BPU.

 


 

CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191

 

Considérant ce qui suit :

  1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : ” I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations “. Selon l’article L. 551-10 du même code : ” Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) “.
  2. Il ressort des pièces du dossier que, par un avis d’appel à concurrence publié le 26 juin 2018, la communauté d’agglomération du Grand Sénonais a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public portant sur la collecte et l’évacuation des ordures ménagères résiduelles et des déchets d’emballage recyclables issus de la collecte en porte à porte ainsi que la collecte des cartons des gros producteurs. La société Sepur, candidate, a été informée le 25 septembre 2018 du rejet de son offre comme anormalement basse. Elle a demandé au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon d’annuler cette décision. Elle se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 17 octobre 2018 par laquelle celui-ci a rejeté sa demande.
  3. Aux termes de l’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : ” Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L’acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter “. Aux termes de l’article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : ” I. – L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu’il envisage de sous traiter. (…) II. – l’acheteur rejette l’offre: / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (…) “.
  4. Il résulte de ces dispositions que l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global. Il s’ensuit que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d’agglomération du Grand Sénonais n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en rejetant l’offre de la société Sepur comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs. 

  5. Toutefois, il ressort des pièces soumises au Conseil d’Etat par la communauté d’agglomération du Grand Sénonais le 22 février 2019 et communiquées à la requérante que le marché a été signé le 18 octobre 2018, soit antérieurement au 5 novembre 2018, date d’introduction du pourvoi de la société Sepur. Son pourvoi est par suite irrecevable.
  6. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

DECIDE

Article 1er : Le pourvoi de la société Sepur est rejeté.
Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération du Grand Sénonais présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Sepur et à la communauté d’agglomération du Grand Sénonais