Le caractère anormalement bas d’une offre s’apprécie de manière globale !

CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global et le simple fait de proposer une offre financière qui s’abstient de facturer certaines prestations n’est pas suffisant en soit pour considérer l’offre comme anormalement basse.

Enseignement n°1 :

Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre et le type de marché, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé en application de l’article 60-I du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Si les précisions et les justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il lui appartient alors de rejeter son offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public .

Dans son arrêt du 13 mars 2019, Sté Sepur, le Conseil d’Etat pose désormais la règle selon laquelle « le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global ». A priori, cette approche paraît cohérente d’un point de vue économique dès lors que ce n’est pas parce que un candidat décide de ne pas facturer une prestation, autrement dit de la chiffrer à zéro, que pour autant son offre financière n’est pas économiquement viable. La solution rendue va néanmoins compliquer le travail d’analyse des acheteurs dès lors que face à une telle situation, qui ne va pas manquer de se reproduire, il appartiendra de déterminer pour chaque cas d’espèce, si la ou les prestations non facturées sont essentielles à la bonne exécution du contrat et si son absence de chiffrage est susceptible de compromettre ou pas la bonne exécution des prestations. C’est pas gagné quand on sait que précédemment le Conseil d’Etat a considéré qu’une offre financière cette fois ci-globale égale au prix d’achat des fournitures n’est pas suffisant pour caractériser une offre anormalement basse (CE 22 janvier 2018, Commune de Vitry-Le-François, req.n°414860).

Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne de la politique jurisprudentielle du Conseil d’Etat qui a en réalité vidé de tout son sens la notion d’offre anormalement basse et qui se détourne tant de la lettre que de l’esprit de la réglementation en vigueur. C’est ainsi qu’un écart de prix de plus de 50 % n’est plus considéré comme « devant éveiller » le doute de l’acheteur public afin qu’il réclame des éclaircissements (CE 4 mai 2016, ADILE de Vendée, req.n° 396590) et de ce fait pour considérer une offre comme anormalement basse. Il ne faut donc plus s’étonner de voir des ordonnances de référé aussi étonnantes que celles qui considèrent désormais qu’un écart de prix de plus de 200 % n’est pas suffisant pour déclencher le dispositif de détection des offres anormalement basse (TA Nantes, ord., 11 avril 2017, Société ISL Informatique, n°1702581).

Enseignement n°2 :

L’arrêt du Conseil d’Etat est également intéressant en ce qu’il valide désormais la pratique de certains soumissionnaires de chiffrer certaines prestations du marché à « zéro », proposant en cela de ne pas la facturer, quand bien même lesdites prestations feraient l’objet d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.

Attention néanmoins :

  • Une offre qui omet de renseigner certains prix du BPU doit être considérée comme une offre irrégulière dès lors qu’elle ne respecte pas les prescriptions du règlement de la consultation qui exige de renseigner tous les prix du BPU (TA Rouen, 16 janvier 2014, n°1303494, SOCIETE TERH MONUMENTS HISTORIQUES);
  • En revanche, conformément à l’arrêt du Conseil d’Etat, une offre qui fixe certains prix du BPU à « zéro » ne peut pas être considérée comme irrégulière. En clair, pour éviter que l’offre ne soit considérée comme irrégulière, il convient de chiffrer tous les prix du BPU.

 


 

CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191

 

Considérant ce qui suit :

  1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : ” I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations “. Selon l’article L. 551-10 du même code : ” Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) “.
  2. Il ressort des pièces du dossier que, par un avis d’appel à concurrence publié le 26 juin 2018, la communauté d’agglomération du Grand Sénonais a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public portant sur la collecte et l’évacuation des ordures ménagères résiduelles et des déchets d’emballage recyclables issus de la collecte en porte à porte ainsi que la collecte des cartons des gros producteurs. La société Sepur, candidate, a été informée le 25 septembre 2018 du rejet de son offre comme anormalement basse. Elle a demandé au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon d’annuler cette décision. Elle se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 17 octobre 2018 par laquelle celui-ci a rejeté sa demande.
  3. Aux termes de l’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : ” Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L’acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter “. Aux termes de l’article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : ” I. – L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu’il envisage de sous traiter. (…) II. – l’acheteur rejette l’offre: / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (…) “.
  4. Il résulte de ces dispositions que l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global. Il s’ensuit que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d’agglomération du Grand Sénonais n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en rejetant l’offre de la société Sepur comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs. 

  5. Toutefois, il ressort des pièces soumises au Conseil d’Etat par la communauté d’agglomération du Grand Sénonais le 22 février 2019 et communiquées à la requérante que le marché a été signé le 18 octobre 2018, soit antérieurement au 5 novembre 2018, date d’introduction du pourvoi de la société Sepur. Son pourvoi est par suite irrecevable.
  6. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

DECIDE

Article 1er : Le pourvoi de la société Sepur est rejeté.
Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération du Grand Sénonais présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Sepur et à la communauté d’agglomération du Grand Sénonais


Un marché public d’assurance incluant une clause de protection juridique : assurance responsabilité civile ou assurance protection juridique ?

CE 25 janvier 2019, BEAH, n°423159

Le Conseil d’Etat considère qu’en application de l’article L127-6 du code des assurances, la clause insérée dans un marché public d’assurance responsabilité civile par laquelle l’assureur s’engage à prendre en charge la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsque cette prise en charge s’exerce en même temps dans son intérêt propre, ne constitue pas une clause d’assurance de protection juridique.

Ainsi, une clause qui prévoit l’intervention de l’assureur uniquement en cas d’action mettant en cause une responsabilité garantie par le contrat ne constitue pas une garantie de protection juridique qui s’imposerait à l’assureur quelles que soient les circonstances du sinistre. Dans ce cas, le contrat ne peut être requalifié en contrat d’assurance de protection juridique au regard du code des assurances.

Au cas présent, les clauses du marché public d’assurance responsabilité civile contenait une clause qualifiée de « protection juridique des agents » de sorte que le juge du référé contractuel avait estimé que le contrat d’assurance responsabilité civile devait être requalifiée en contrat d’assurance protection juridique avec obligation pour l’intermédiaire d’assurance portant le dossier de candidature de justifier du mandat spécifique de la société membre du groupement en charge de garantir les risques relatifs à la protection juridique.

Le Conseil d’Etat va annuler cette ordonnance sur le fondement de l’article L127-6 du code des assurances et profiter de l’occasion pour rappeler le critère qui permet de qualifier une garantie de protection juridique au sens de L.127-1 et suivants du code des assurances.

Selon l’article L.127-1 du code des assurances : « est une opération d’assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d’une prime ou d’une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d’assurance, en cas de différend ou de litige opposant l’assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l’objet ou d’obtenir réparation à l’amiable du dommage subi ». L’article L.127-2 ajoute : « l’assurance de protection juridique fait l’objet d’un contrat distinct de celui qui est établi pour les autres branches ou d’un chapitre distinct d’une police unique avec indication du contenu de l’assurance de protection juridique et de la prime correspondante ». Enfin, l’article L. 127-6 du code des assurances, placé dans le chapitre intitulé « L’assurance de protection juridique » indique que : « Les dispositions du présent chapitre ne s’appliquent pas : (…) / 2° A l’activité de l’assureur de responsabilité civile pour la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsqu’elle s’exerce en même temps dans l’intérêt de l’assureur ».

 Dans ses conclusions sur cette affaire, le Rapporteur public considèe ainsi que lorsqu’elle ne fait pas l’objet d’un contrat autonome mais est insérée, à titre de garantie complémentaire, dans un contrat dont l’objet principal, est de garantir la responsabilité civile de l’assuré, la « protection juridique » ne doit pas être confondue avec la clause dite « de direction du procès », qui ne consacre pas une garantie indépendante et autonome, mais n’est que le prolongement des garanties offertes par l’assureur dans le cadre de sa garantie responsabilité civile et ce afin de permettre à ce dernier, sur qui, en exécution du contrat, pèsera la charge définitive de la dette, de pouvoir assurer la direction du procès, en lieu et place de l’assuré ou à ses côtés, afin d’assurer au mieux la défense de ses intérêts.

Autrement dit, lorsqu’un marché public d’assurance, dont l’objet principal est de garantir la responsabilité civile de l’assuré, contient une clause de défense-recours selon laquelle l’assureur s’engage à défendre l’assuré ou à exercer les recours nécessaires à la protection de ses droits, il ne peut être considéré qu’elle assure une garantie indépendante et autonome que si et seulement elle prévoit  l’intervention de l’assureur indépendamment des risques ou évènements assurés  par le contrat au titre de la responsabilité civile de l’assuré.

  • Le critère de l’intérêt de l’assureur s’avère essentiel pour qualifier le contrat et il doit s’apprécier en fonction du périmètre de la garantie d’assistance juridique : l’assureur a un intérêt personnel à l’issue d’une action en justice à laquelle est partie son assuré lorsque cette action est susceptible de déboucher sur une responsabilité qu’il est tenu de garantir. Dans ce cas, il doit pouvoir se réserver la possibilité de veiller lui-même à la défense des intérêts de son assuré, dans les droits et obligations duquel il pourra être subrogé. Les clauses de défense et de représentation sont alors considérées comme des clauses de direction du procès, accessoires à la garantie de responsabilité civile qui pourra l’obliger à prendre en charge la condamnation de son assuré. Le contrat en question s’assimile en un contrat d’assurance responsabilité civile au sens du droit des assurances.

  • En revanche, si la garantie d’assistance juridique porte sur des obligations qu’il n’assure pas, il n’a aucun intérêt personnel à l’issue du litige. Il doit seulement prendre en charge par l’assureur les frais exposés par son assuré pour la défense de ses seuls intérêts. Dans ce cas, il s’agit d’un marché public d’assurance protection juridique au sens du droit des assurances.

 

CE 25 janvier 2019, BEAH, n°423159

 

Considérant ce qui suit :

  1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Aux termes de l’article L. 551-4 du même code : ” Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle “. Aux termes de l’article L. 551-13 du même code : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section “. Aux termes de l’article L. 551-14 du même code : ” Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours “. Aux termes de l’article L. 551-18 du même code : ” Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat “. Enfin, aux termes de l’article L. 551-20 du même code : ” Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière “.

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Toulon que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël a lancé en octobre 2017, au nom du groupement de commandes qu’il a constitué avec le centre hospitalier de Saint-Tropez et dont il est le coordonnateur, une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché public de prestation de services d’assurance portant sur la responsabilité civile hospitalière et les risques annexes, ayant pour objet de couvrir les conséquences pécuniaires de la mise en cause de la responsabilité civile de ces deux établissements par des tiers. Par un courrier électronique du 12 décembre 2017, la société hospitalière d’assurances mutuelles a été informée du rejet de son offre et de l’attribution du marché au groupement constitué par le Bureau européen d’assurance hospitalière et les sociétés Amtrust International Underwriters et Areas Assurances. La société hospitalière d’assurances mutuelles a d’abord demandé au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’une part, d’annuler la décision par laquelle le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël avait rejeté son offre et la décision d’attribuer le marché au groupement constitué par le Bureau européen d’assurance hospitalière et les sociétés Amtrust International Underwriters et Areas Assurances et, d’autre part, de lui enjoindre de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et de lui communiquer les motifs du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi qu’un ensemble de documents relatifs au marché, dont le rapport d’analyse des offres. Informée de la signature du marché par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël avec le groupement attributaire, elle a ensuite demandé au juge des référés l’annulation de ce marché sur le fondement des dispositions des articles L. 551-13 et L. 551-18 du code de justice administrative relatives au référé contractuel. Par une ordonnance du 15 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) relatives au référé précontractuel et rejeté ses conclusions présentées au titre du référé contractuel. Par une décision n° 417734 du 25 juin 2018, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a annulé cette ordonnance en tant qu’elle statue sur les conclusions du référé contractuel et renvoyé l’affaire, dans cette mesure, au tribunal administratif de Toulon.

 

  1. Par une ordonnance du 27 juillet 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a rejeté les conclusions de la requête de la société hospitalière d’assurances mutuelles présentées sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, mais a ordonné, sur le fondement de l’article L. 551-20 du même code, la résiliation, à compter du 1er mars 2019, du marché en litige, qui devait initialement expirer le 31 décembre 2020. Par le pourvoi qu’il a formé le 13 août 2018 devant le Conseil d’Etat, le Bureau européen d’assurance hospitalière doit être regardé comme demandant l’annulation de cette ordonnance en tant qu’elle ordonne, sur le fondement de l’article R. 551-20 du code de justice administrative, la résiliation du marché à compter du 1er mars 2019.
  2. Pour ordonner la résiliation du marché, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a relevé que le centre hospitalier avait méconnu l’interdiction de le signer à compter de la saisine du juge du référé précontractuel et jusqu’à la notification de la décision de celui-ci, prévue par l’article 551-4 du code de justice administrative. Il a en outre estimé que le marché comportait une clause d’assurance de protection juridique au sens de l’article L. 127-1 du code des assurances et que, le Bureau européen d’assurance hospitalière ne disposant pas d’un mandat de la société Areas Assurances, seul membre du groupement attributaire habilité à garantir les risques de protection juridique, le centre hospitalier avait conclu le marché avec un candidat dont l’offre était irrégulière. Le requérant soutient que c’est au prix d’une méconnaissance de l’article L. 121-7 du code des assurances que le juge des référés a identifié une clause d’assurance de protection juridique.

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l’article 2.2.19 du cahier des clauses techniques particulières intitulé ” Protection juridique des agents ” stipule que ” L’assureur couvre les effets de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, notamment son article 11 (…), l’obligation de l’établissement de garantir les frais de défense pénale et recours de tout agent mis en cause dans le cadre de sa mission au sein de l’établissement “, qu’au titre de la garantie ” défense pénale “, ” l’assureur s’engage à défendre l’assuré, le directeur de l’établissement et les personnes ayant reçu une délégation de pouvoir dans l’exercice de leurs fonctions, ainsi que les agents placés sous l’autorité de l’assuré pendant leur service, lorsqu’ils sont personnellement poursuivis devant une juridiction répressive à l’occasion d’un dommage garanti au titre du contrat ” Assurance Responsabilité Civile ” ” et qu’au titre de la garantie ” recours “, ” l’assureur s’engage à réclamer la réparation incombant à un tiers responsable des dommages matériels et immatériels qui en sont la conséquence, subis par l’assuré, et qui ont trait à l’un des risques compris dans les garanties de base ou expressément couverts au titre de l’une des extensions facultatives de garantie “.

 

  1. Aux termes de l’article L. 127-1 du code des assurances : ” Est une opération d’assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d’une prime ou d’une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d’assurance, en cas de différend ou de litige opposant l’assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l’objet ou d’obtenir réparation à l’amiable du dommage subi “. Aux termes de l’article L. 127-6 de ce code, placé dans le chapitre intitulé ” L’assurance de protection juridique ” : ” Les dispositions du présent chapitre ne s’appliquent pas : (…) / 2° A l’activité de l’assureur de responsabilité civile pour la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsqu’elle s’exerce en même temps dans l’intérêt de l’assureur “. Aux termes du second alinéa de l’article L. 113-1 du même code : ” l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré “. Aux termes de l’article L. 121-2 du même code : ” L’assureur est garant des pertes et dommages causés par des personnes dont l’assuré est civilement responsable en vertu de l’article 1242 du code civil, quelles que soient la nature et la gravité des fautes de ces personnes “.

 

  1. Par ailleurs, aux termes de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : ” I. – A raison de ses fonctions et indépendamment des règles fixées par le code pénal et par les lois spéciales, le fonctionnaire ou, le cas échéant, l’ancien fonctionnaire bénéficie, dans les conditions prévues au présent article, d’une protection organisée par la collectivité publique qui l’emploie à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire. / II. – Lorsque le fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d’attribution n’a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions n’est pas imputable au fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui. / III. – Lorsque le fonctionnaire fait l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, la collectivité publique doit lui accorder sa protection. Le fonctionnaire entendu en qualité de témoin assisté pour de tels faits bénéficie de cette protection. La collectivité publique est également tenue de protéger le fonctionnaire qui, à raison de tels faits, est placé en garde à vue ou se voit proposer une mesure de composition pénale. / IV. – La collectivité publique est tenue de protéger le fonctionnaire contre les atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu’une faute personnelle puisse lui être imputée. Elle est tenue de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté (…) ” ;

 

  1. Il résulte des dispositions de l’article L. 127-6 du code des assurances, citées au point 6, que ne constitue pas une clause d’assurance de protection juridique la clause par laquelle l’assureur s’engage à prendre en charge la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsque cette prise en charge s’exerce en même temps dans son intérêt propre. Ainsi, une clause qui prévoit l’intervention de l’assureur uniquement en cas d’action mettant en cause une responsabilité garantie par le contrat ne constitue pas une garantie de protection juridique qui s’imposerait à l’assureur quelles que soient les circonstances du sinistre. L’activité prévue au titre de la garantie ” recours ” mentionnée au point 5 peut être regardée comme exercée aussi dans l’intérêt de l’assureur. Il résulte par ailleurs des dispositions précitées de l’article L. 121-2 du code des assurances qu’il en va de même de l’activité exercée au titre de la garantie ” défense pénale ” mentionnée au même point, sans qu’y fassent obstacle les dispositions de l’article L. 113-1 du même code. Par suite, en jugeant que les stipulations de l’article 2.2.19 du cahier des clauses techniques particulières, au moins en tant qu’elles portent sur le volet ” défense pénale “, instituent une garantie de protection juridique régie par les articles L. 127-1 et suivants du code des assurances, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a entaché son ordonnance d’une erreur de droit. Dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, le Bureau européen d’assurance hospitalière est fondé à en demander l’annulation en tant qu’elle ordonne, par son article 1er, la résiliation du marché sur le fondement de l’article L. 551-20 du code de justice administrative.

 

  1. Aux termes du second alinéa de l’article L. 821-2 du code de justice administrative : ” Lorsque l’affaire fait l’objet d’un second pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat statue définitivement sur cette affaire “. Le Conseil d’Etat étant saisi, en l’espèce, d’un second pourvoi en cassation, il lui incombe de statuer, dans les limites de la cassation prononcée ci-dessus, sur les conclusions du référé contractuel de la société hospitalière d’assurances mutuelles.

 

  1. Le rejet des conclusions présentées par la société hospitalière d’assurances mutuelles sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, devenu définitif, ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 du code.

 

  1. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, que le marché litigieux a été signé par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël en méconnaissance de l’obligation prévue par l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Il y a donc lieu de prononcer une des sanctions prévues par l’article L. 551-20 du même code.

 

  1. Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l’article L. 551-20 du code de justice administrative, d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en oeuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.

 

  1. Il résulte de l’instruction que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël, qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel, qui lui avait été notifié. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d’un montant de 20 000 euros en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative.

 

  1. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le Bureau européen d’assurance hospitalière et la société hospitalière d’assurances mutuelles au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

D E C I D E :

Article 1er : L’article 1er de l’ordonnance du 27 juillet 2018 du juge des référés du tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2 : Une pénalité de 20 000 euros, qui sera versée au Trésor public, est infligée au centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le Bureau européen d’assurance hospitalière et la société hospitalière d’assurances mutuelles au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées

 


Rejet irrégulier de l’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché

CE 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844

Le Conseil d’Etat pose la règle selon laquelle l’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure de mise en concurrence.

Le Conseil d’Etat précise également que dans le cadre d’une procédure concurrentielle avec négociation, dans l’hypothèse où l’acheteur n’a pas limité le nombre de candidats admis à participer à la procédure, la vérification des interdictions de soumissionner peut intervenir à tout moment et au plus tard avant l’attribution du marché auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

 

Règle n°1 :     L’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judiciaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure

Le plan de redressement est au nombre des modalités du redressement judiciaire d’une entreprise en difficulté dès lors que l’article R 631-43 du code de commerce prévoit que la clôture de la procédure judiciaire intervient uniquement au terme de l’exécution du plan de redressement. Dans un arrêt du 1er décembre 2016, Sté entreprise du Bâtiment Dus, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a d’ailleurs déjà eu l’occasion de rappeler que le plan de redressement fait partie intégrante de la procédure de redressement judiciaire (CAA Bordeaux, 1er décembre 2016, Sté entreprise du Bâtiment Dus, req.n°14BX01718)

Dès lors que le plan de redressement fait partie intégrante de la procédure de redressement judiciaire, il appartient en principe à l’entreprise placée dans une telle situation de démontrer qu’elle est habilitée à poursuivre son activité pendant au moins toute la durée de l’exécution du marché. L’article 45.3°c) de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics indique en effet que sont obligatoirement exclues de la procédure de passation les candidats admis à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L 631-1 du code de commerce qui ne justifie pas avoir été habilité à poursuivre leurs activités pendant toute la durée d’exécution du marché.

La jurisprudence du Conseil d’Etat était jusqu’à ce jour constante sur le caractère automatique de cette exclusion (CE 26 mars 2014, Commune de Chaumont, req.n°374387, CE 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, req.n°341132).

Néanmoins, au cas présent, le Conseil d’Etat décide d’opérer un revirement de jurisprudence en considérant que l’offre d’un candidat dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure. La haute juridiction motive sa décision en considérant que le plan de redressement ne limitait pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise (on notera le caractère quelque pue surprenant de cette motivation puisqu’un plan de redressement qui a pour objet d’apurer le passif d’une société ne peut pas, par définition, avoir pour objet de limiter dans le temps la poursuite de l’activité d’une entreprise……). En tout état de cause, il faut comprendre de cet arrêt que tout entreprise faisant l’objet d’un plan de redressement judiciaire ne peut pas voir son offre exclue de la procédure quand bien même la durée du plan de redressement judiciaire aurait une durée inférieure à la durée du marché.

Cette solution a pour objet de rendre lettre morte l’interdiction de soumissionner visée à l’article 45.3°c) de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Mais surtout elle présente un danger non négligeable. En effet, que se passera t’il si l’entreprise se trouve dans l’incapacité d’apurer ses dettes au terme du plan de redressement quand bien même le plan de redressement ne limitait pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise ?

En effet, il faut rappeler que l’arrêt du plan de redressement ouvre une nouvelle phase de la procédure de redressement judiciaire qui s’achève, soit par la liquidation de l’entreprise, soit par l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce en application de l’article R 631-43 du code de commerce.

Il en résulte que la durée du plan de redressement doit être compatible avec la durée du marché, autrement dit, qu’elle ne doit pas être inférieure à la durée du marché afin d’éviter tout risque de défaillance et/ou de disparition de la société avant le terme du marché.

Le Conseil d’Etat propose néanmoins une solution différente aux risques et périls des acheteurs publics.

Règle n°2 :     Le stade de la procédure où l’acheteur doit vérifier les conditions de participation dans le cadre d’une PCN sans limitation du nombre de candidats admis à participer à la procédure

Pour rappel, la procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un acheteur peut négocier les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Elle peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l’article 25-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Conformément à l’article 47 du décret, l’acheteur peut limiter le nombre de candidats qui seront admis à négocier. Dans ce cas, Ce nombre minimal est de trois Si le nombre de candidats satisfaisant aux critères annoncés n’atteint pas ce minimum, l’acheteur peut poursuivre la procédure avec les candidats ayant les capacités requises.

L’intérêt de l’arrêt réside dans le rappel de la règle selon laquelle si l’acheteur n’a pas limité le nombre de candidats admis à participer à la procédure, alors la vérification des interdictions de soumissionner peut intervenir à tout moment et au plus tard avant l’attribution du marché et auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

Le II de l’article 55 du décret n° 2016-360 prévoit en effet que la vérification des conditions de participation peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public en précisant que lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, cette vérification doit alors intervenir au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.

En conséquence, en procédure restreinte comme la procédure concurrentielle avec négociation, le moment auquel il convient de procéder à la vérification des conditions de participation diffère selon que l’acheteur a, ou non, déterminé un nombre maximum de candidats qui seront admis à participer à la suite de la procédure.

Si l’acheteur n’a pas fixé de nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, la vérification est effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

En revanche, si l’acheteur a fixé un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, cette vérification doit intervenir au plus tard avant l’envoi de l’invitation à participer aux négociations ou à soumissionner. Cette règle particulière s’explique par la nécessité de ne s’assurer qu’aucun des candidats admis à participer à la suite de la procédure s’avère, au final, ne pas présenter les conditions de participation qu’il avait annoncées.


CE 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844

 

Considérant ce qui suit :

1.Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes du I de l’article L. 55 1-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Saint-Barthélemy que, par une décision du 16 mai 2018, la collectivité de Saint-Barthélemy a attribué à la société Dauphin Télécom un marché public global de performance en vue d’assurer la conception, la réalisation et l’exploitation du réseau de communications électroniques à très haut débit de son territoire. Par une ordonnance du 13 juin 2018, le juge du référé précontractuel, saisi par la société net, a annulé la procédure de passation de ce marché et rejeté les conclusions de cette société tendant à ce qu’il soit enjoint à la collectivité de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres.
  2. Aux termes de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : (…) 3° Les personnes : (…) c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ».
  3. Aux termes du I de l’article 48 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature : / 1° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés aux articles 45 et 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée (…) ». Aux termes du IV de l’article 51 de ce décret : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné au 3° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, la production d’un extrait du registre pertinent, tel qu’un extrait K, un extrait K bis, un extrait D1 ou, à défaut, d’un document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente du pays d’origine ou d’établissement du candidat, attestant de l’absence de cas d’exclusion. / Lorsque le candidat est en redressement judiciaire, le candidat produit la copie du ou des jugements prononcés ». Le II de l’article 55 du même décret dispose que : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes : 1° La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public ; / 2° L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public qu’il justifie ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner ; / 3° Toutefois, lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue ». Il résulte de ces dispositions que, sauf lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu’un candidat ne se trouve pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner énumérés à l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché public.
  4. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel qu’à la suite d’une déclaration de cessation de paiement, le tribunal de commerce de Pointe-à-Pitre a, par un jugement du 25 juin 2009, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Dauphin Télécom ; que, par un jugement du 4 novembre 2010, ce tribunal a arrêté un plan de redressement pour une durée de neuf ans, portée à dix ans par un jugement du 3 décembre 2015, et que, par un jugement du 1er mars 2018, il a modifié une nouvelle fois ce plan.
  5. Pour prononcer l’annulation de la procédure, le juge du référé précontractuel, qui n’a pas relevé que la collectivité de Saint-Barthélemy aurait décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, a jugé que le dossier de candidature de la société Dauphin Télécom était incomplet, faute de contenir les jugements mentionnés au point précédent. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu’il a ainsi commis une erreur de droit La société Dauphin Télécom est dès lors fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée. Par suite, les conclusions du pourvoi incident formé par la société Solutech.net sont devenues sans objet. Il n’y a dès lors plus lieu d’y statuer.
  6. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée.
  7. En premier lieu, aux termes du II de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 : « Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet. / Lorsque cette notification intervient après l’attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions du I de l’article 101. / A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ». Il résulte de l’instruction que la collectivité de Saint-Barthélemy a communiqué à la société Solutech.net, en même temps que la notification du rejet de son offre, le détail de ses notes et de celles de la société Dauphin Télécom et qu’elle a répondu, par une lettre du4 juin 2018, à son courriel du 22 mai précédent en lui fournissant des précisions complémentaires sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. Par suite, la société Solutech.net n’est pas fondée à soutenir qu’elle n’a pas été suffisamment informée des motifs du rejet de son offre ni que les dispositions de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 ont été méconnues.
  8. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction, en particulier des extraits du rapport d’analyse des offres produits par la collectivité de Saint-Barthélemy, que celle-ci a procédé à la vérification des capacités techniques et financières de la société Dauphin Télécom. Par suite, le moyen tiré de ce que la collectivité aurait méconnu les dispositions du II de l’article 55 du décret du 25 mars 2016 en s’abstenant de vérifier les capacités techniques et financières de l’entreprise attributaire du marché doit être écarté. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que son appréciation sur les capacités financières de la société serait entachée d’une erreur manifeste.
  9. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que la société Dauphin Télécom a fait l’objet, ainsi qu’il a été dit, d’une procédure de redressement judiciaire ouverte le 25 juin 2009 et qu’à l’issue d’une période d’observation, un plan de redressement prévoyant un apurement du passif sur une durée de neuf ans a été arrêté par un jugement du 4 novembre 2010 du tribunal de commerce de Pointe-à-Pitre, durée ultérieurement portée à dix ans par d’autres S’il résulte des dispositions combinées de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016, citées aux points 3 et 4, qu’il lui incombait, pour que le marché puisse lui être attribué, de produire une copie des jugements mentionnés au point 5, la collectivité de Saint-Barthélemy ne pouvait, ainsi qu’il a été dit au point 4, exiger la production des ces justifications en même temps que le dépôt de sa candidature. Dès lors qu’il résulte par ailleurs de l’instruction qu’elle n’avait pas décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, elle n’a entaché la procédure d’aucune irrégularité en n’écartant pas la candidature de la société Dauphin Télécom au motif que son dossier de candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue.
  10. En quatrième lieu, il résulte de l’instruction que, en réponse à la notification de l’attribution du marché et aux demandes de la collectivité de Saint-Barthélemy, la société a adressé à la collectivité les jugements déjà mentionnés. La circonstance que le plan de redressement mis en place par ces jugements prévoyait l’apurement du passif sur une durée limitée et que la durée d’exécution du marché excédait, en l’espèce, la durée d’apurement du passif restant à courir était à cet égard sans incidence, le plan de redressement ne limitant pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le marché ne pouvait être attribué à la société Dauphin Télécom au motif qu’elle se serait trouvée dans le cas d’interdiction prévu par le c) du 3° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 doit être écarté.

     

  11. En cinquième lieu, il résulte de l’instruction que le jugement du 4 novembre 2010 du tribunal de commerce de Pointe-à-Pitre arrêtant le plan de redressement de la société Dauphin Télécom a mis fin à la période d’observation et au mandat de l’administrateur judiciaire de cette société. Le moyen tiré de ce que l’offre de cette société serait irrégulière faute d’avoir été signée par un administrateur judiciaire ne peut par suite qu’être écarté.
  12. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction que les prestations d’assistance juridique au conventionnement avec les propriétaires en zones privées ou d’assistance juridique pour la commercialisation du réseau de communication, prévues respectivement aux articles 5.1.6 et 5.3.1 du cahier des clauses techniques particulières, comprennent des prestations de nature juridique ne pouvant, comme telles, être assurées que par des prestataires habilités au sens de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et Dès lors, le moyen tiré de ce que l’offre retenue méconnaîtrait la législation applicable et aurait dû, de ce fait, être rejetée comme irrégulière doit être écarté.
  13. Il résulte de tout ce qui précède que la société net n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché litigieux.
  14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Solutech.net la somme de 4 000 euros à verser à la société Dauphin Télécom au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle à ce que la somme que demande la société Solutech.net au même titre soit mise à la charge de la société Dauphin Télécom qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

 


Sanction à géométrie variable de la rupture d’égalité entre les candidats !

CE 12 septembre 2018, Syndicat mixte des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, req.n°420454

La sanction de la rupture d’égalité entre les candidats n’est pas sanctionnée de la même manière selon qu’elle résulte du comportement de l’acheteur public ou d’un candidat

L’acheteur public qui met en œuvre une procédure de mise en concurrence afin d’attribuer un contrat doit assurer le respect du principe d’égalité entre les candidats. Le juge du référé précontractuel doit annuler la procédure s’il relève une cause affectant l’impartialité de l’acheteur ou s’il constate une rupture d’égalité entre les candidats du fait des informations privilégiées dont a bénéficié l’un d’entre eux. Dans le premier cas, le doute est suffisant pour emporter l’annulation tandis que dans le second, la rupture d’égalité doit être établie.

Hypothèse n°1 : En cas de manquement de l’acheteur public au principe d’impartialité des procédures, l’irrégularité de la procédure n’est pas subordonnée à la preuve de ce qu’un candidat a été avantagé ou désavantagé

Le principe d’impartialité de l’acheteur public et un principe général du droit (CE 14 octobre 2015, Région Nord Pas de Calais, req.n°390968). Il implique que l’acheteur public reste neutre vis à vis des candidats à l’obtention du marché, c’est à dire qu’il n’ait aucun intérêt à privilégier l’un d’eux dans des conditions de nature à caractériser une situation de conflits d’intérêts.

L’article 48-I-5 de  l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics définitif le conflit d’intérêts de la manière suivante: “Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.” Il résulte de cette définition que l’obligation d’impartialité ne pèse que sur l’acheteur public qui doit veiller à ce qu’aucune des personnes qui concourent à l’exécution de ses missions dans la préparation et la conduite de la procédure de sélection n’aient un intérêt particulier à son issue.

Dans une telle hypothèse, le Conseil d’Etat rappelle que le juge administratif doit retenir une interprétation objective de la notion d’impartialité : il n’est pas nécessaire de démontrer que l’égalité entre les candidats a été rompue par la présence d’une personne en situation de potentiel conflit d’intérêts mais simplement de constater que la présence de celle-ci est de nature « à faire naître un doute » légitime quant à l’impartialité de la procédure.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a considéré qu’était illégale la procédure de passation d’un marché ayant pour objet la mise en place d’une carté dématérialisée dès lors que l’assistant à maîtrise d’ouvrage de l’acheteur public avait par le passé exercé des fonctions au sein de la société désignée comme attributaire du marché. Bien que cette personne ait quitté ladite société depuis près de deux ans, le Conseil d’Etat a considéré que « s’il ne résulte pas de l’instruction que l’intéressé détiendrait encore des intérêts au sein de l’entreprise, le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la région Nord-Pas-de-Calais».

Dans son arrêt, le Conseil d’Etat souligne que les liens professionnels ou d’affaires, y compris passés, n’excluent pas le risque de conflits d’intérêts dans la mesure où ils peuvent perdurer au-delà des liens matériels qui les ont fait naître, de sorte que la seule circonstance que le lien soit rompu ne suffit pas à écarter tout risque d’intéressement.

L’acheteur public doit veiller à ce qu’aucune des personnes qui concourent à l’exécution de ses missions dans la préparation et la conduite de la procédure de sélection n’aient un intérêt particulier à son issue en faveur d’un candidat. Un manquement au principe d’impartialité résulte de ce qu’une personne participant au processus de désignation de l’attributaire peut être raisonnablement soupçonnée d’avoir un intérêt particulier à ce que l’un des candidats obtienne le marché.

Dans ses conclusions sur cet arrêt, le Rapporteur public Gilles Pelissier rappelle que :« L’irrégularité de la procédure n’est donc pas subordonnée à la preuve de ce qu’un candidat a été avantagé ou désavantagé, mais de ce que la participation d’une personne ayant un intérêt particulier à l’issue de la procédure avec la possibilité de l’influencer permette légitimement de penser qu’il en a peut- être été ainsi […..] Cet intérêt n’a pas à être démontré. Il doit seulement exister des éléments suffisants pour qu’il apparaisse possible ».

Et de conclure que : Un mot pour clore cet exposé de la méthode sur les conséquences quant à la régularité de la procédure d’un conflit d’intérêts au sein du pouvoir adjudicateur. Quelles que soient les possibilités qu’avait le pouvoir adjudicateur de l’éviter, il entache toujours d’irrégularité la procédure, comme toute atteinte aux principes d’égalité, de transparence et de mise en concurrence. Si la définition du conflit d’intérêt et les modalités de son identification doivent être réalistes afin d’aboutir à des solutions proportionnées qui permettent aux pouvoirs adjudicateurs de prendre des mesures utiles pour prévenir les conflits d’intérêts, comme ils doivent le faire en tant que responsables de la procédure de passation (CJUE, arrêt précité, § 42-43), ils ont à cet égard une obligation de résultat : la circonstance que le pouvoir adjudicateur ait ignoré, même légitimement, l’existence d’un conflit d’intérêts qui a pu affecter la neutralité de la procédure est sans incidence sur l’irrégularité de cette dernière ».

Hypothèse n°2 : Dans l’hypothèse d’une irrégularité qui n’affecte pas la neutralité de l’acheteur dans le choix de l’attributaire, le doute ne suffit pas pour emporter l’annulation de la procédure

La seule circonstance qu’une personne ayant assisté un acheteur public dans une procédure de mise en concurrence rejoigne un candidat n’est pas susceptible de créer une situation de conflit d’intérêts au sein de l’acheteur sauf si comme le souligne le Rapporteur public Gilles Pelissier « anticipant sa mutation, il a exercé les missions qui lui ont été confiées par l’acheteur public de manière à avantager son futur employeur, par exemple en insérant des conditions d’exécution ou des critères de sélection qu’il serait plus facile à ce dernier de satisfaire ». Hormis cette hypothèse, le fait pour un candidat de bénéficier d’informations susceptibles de lui conférer un avantage dans la procédure de mise en concurrence, y compris s’il les a obtenues grâce à la collaboration antérieure de l’un de ses salariés avec l’acheteur public, s’il est susceptible de rompre l’égalité entre les candidats, ne constitue pas un manquement de l’acheteur public au principe d’impartialité. La personne qui aurait pu ainsi influencer le choix de l’attributaire a en effet quitté l’acheteur public avant que le processus de décision ne soit engagé.

Dans cette seconde hypothèse, comme l’indique le Rapporteur public Gilles Pelissier « le juge du référé ne doit pas, comme il l’a fait, se contenter de relever que les informations auxquelles a eu accès un candidat sont susceptibles de créer une distorsion de concurrence, c’est-à-dire se placer au niveau du doute qui suffit à entacher l’impartialité de l’acheteur public, mais rechercher si effectivement elles ont conféré à leur détenteur un avantage sur son concurrent ».

Au cas présent, en avril 2017, l’acheteur public avait conclu un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage avec une société pour l’assister dans le lancement d’un marché de collecte de déchets ménagers. En décembre 2017, postérieurement à la date limite de remise des offres, le chef de projet affecté par cette société à la mission d’assistance avait rejoint un des candidats à l’attribution du marché de collecte qui a été déclaré in fine attributaire du contrat. Selon le juge des référés du tribunal administratif, l’acheteur public avait, dans ces circonstances, porté atteinte au principe d’impartialité du SIOM.

Ce raisonnement n’est pas suivi par le Conseil d’Etat qui considère qu’en «retenant un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage », alors que « cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public », le juge a commis une erreur de droit.

La personne en question n’avait travaillé pour l’assistant à maîtrise d’ouvrage qu’au cours des mois d’avril à juin 2017 et avait quitté ses fonctions avant que n’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises. En outre, durant cette période, l’ancien titulaire du lot avait refusé de transmettre à l’assistant à maîtrise d’ouvrage les données générales sur le marché, estimant que celles-ci étaient couvertes par le secret industriel et commercial. Dans ces circonstances, le Conseil d’Etat considère qu’il ne résulte pas de l’instruction que les informations détenues cette personne étaient de nature à avantager un des candidats » de nature à rompre l’égalité entre les candidats.

 


Conseil d’État

N°420454

Lecture du lundi 22 janvier 2018

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

  1. Considérant que les pourvois du syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) de la vallée de Chevreuse et de la société Sepur sont dirigés contre la même ordonnance ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
  2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : “ Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public (…) “ ;
  3. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, le 16 novembre 2017, le SIOM de la vallée de Chevreuse a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés ; que la société Otus, titulaire d’un précédent marché ayant le même objet, s’est portée candidate pour le lot n° 1 “ collecte en porte-à-porte, transport, pesée et déchargement des déchets ménagers et assimilés “ ; que le 26 mars 2018, le président du SIOM de la vallée de Chevreuse l’a informée du rejet de son offre et de l’attribution du lot n° 1 du marché à la société Sepur ; que la société Otus a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Versailles, qui a annulé la procédure par ordonnance du 25 avril 2018 contre laquelle se sont pourvus le SIOM de la vallée de Chevreuse et la société Sepur ;
  4. Considérant qu’au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;
  5. Considérant que pour annuler la procédure au motif qu’un doute était né sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM de la vallée de Chevreuse, le juge du référé précontractuel a relevé que pour l’accompagner dans la rédaction et la passation du marché litigieux, le SIOM de la vallée de Chevreuse avait confié au début du mois d’avril 2017 une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage à la société Naldéo et que le chef de projet affecté par cette société au projet du SIOM de la vallée de Chevreuse avait rejoint en décembre 2017, préalablement à la remise des offres fixée au 10 janvier 2018, la société Sepur, désignée attributaire du lot n° 1 du marché ; que le juge des référés s’est fondé sur cette seule circonstance pour conclure à l’existence d’un doute sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM de la vallée de Chevreuse, tout en relevant par ailleurs que lorsqu’il était chef de projet de la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, M. A…n’avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises, que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l’élaboration de ce dossier, qu’il avait quitté cette société à la mi-juin 2017 et n’avait rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017 ;
  6. Considérant, d’une part, qu’en retenant l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’acheteur public alors qu’il n’avait relevé aucun élément de nature à établir que son mandataire, la société Naldéo, avait manqué d’impartialité dans l’établissement des documents de la consultation pendant la période où M. A…était son salarié, le juge des référés a inexactement qualifié les faits dont il était saisi ;
  7. Considérant, d’autre part, que si les informations confidentielles que M. A… aurait éventuellement pu obtenir à l’occasion de sa mission d’assistant à maîtrise d’ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur, la société Sepur, un avantage de nature à rompre l’égalité entre les concurrents et obliger l’acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public ; que, par suite, le juge des référés a également commis une erreur de droit en retenant un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société Naldéo, mandataire du syndicat ;
  8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, que l’ordonnance attaquée doit être annulée ;
  9. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée ;
  10. Considérant qu’aux termes de l’article 1 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : “ I. – Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures “ ; qu’aux termes de l’article 48 de la même ordonnance : “ Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public : (…) 3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens “ ; qu’aux termes de l’article 5 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : “ L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché public d’un opérateur économique qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de cette procédure, à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires. Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 3° de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée “ ;
  11. Considérant, en premier lieu, que la société Otus ne peut utilement soutenir que le SIOM de la vallée de Chevreuse aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la procédure litigieuse de passation d’un marché de collecte de déchets, en n’imposant pas, dans le marché distinct d’assistance à la maîtrise d’ouvrage, des exigences spécifiques, telles qu’une clause de non concurrence ou la signature d’engagements de confidentialité ;
  12. Considérant, en second lieu, qu’il résulte des dispositions de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et de l’article 5 du décret du 25 mars 2016 citées au point 10 que le pouvoir adjudicateur n’est tenu d’exclure un candidat que si celui-ci a eu accès à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires et susceptibles de créer une distorsion de concurrence ;
  13. Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que le SIOM de la vallée de Chevreuse a invité les candidats à fournir une lettre de candidature de type DC1, comportant une déclaration sur l’honneur qu’ils ne rentraient dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 et qu’en l’absence de tout indice, dont il aurait alors eu connaissance, de l’existence d’une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats, il ne peut être reproché au SIOM de la vallée de Chevreuse de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires pour prévenir la survenance d’une telle situation ;
  14. Considérant, d’autre part, qu’il résulte de l’instruction que M. A…n’a travaillé pour la société Naldéo qu’au début de la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, entre le 4 avril 2017, date d’attribution de cette mission, et le 16 juin 2017, date de son départ de la société ; qu’il a quitté la société avant qu’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises ; qu’il n’a rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017 ; que le SIOM de la vallée de Chevreuse soutient, sans être contredit sur ce point, que dans le cadre de la phase préliminaire de collecte de données générales sur le marché en cours à laquelle M. A…devait procéder pour son ancien employeur, la société Naldéo, la société Otus, alors titulaire du marché, a refusé de transmettre les “ données détaillées “ au motif qu’elles relevaient du secret industriel et commercial ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que les informations détenues par M. A…étaient de nature à avantager la société Sepur par rapport aux autres candidats à l’attribution du marché litigieux ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le SIOM de la vallée de Chevreuse aurait porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats en attribuant le marché à la société Sepur doit être écarté ; qu’en tout état de cause, il va de même pour le moyen tiré du manquement au principe d’impartialité ;
  15. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la demande de la société Otus doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
  16. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Otus le versement d’une somme de 3 000 euros respectivement à la société Sepur et au SIOM de la vallée de Chevreuse, au titre des frais exposés au cours de la procédure ;

 

D E C I D E :

Article 1er : L’ordonnance du 25 avril 2018 du tribunal administratif de Versailles est annulée.
Article 2 : La demande présentée par la société Otus devant le juge des référés du tribunal administratif de Versailles et ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative devant le Conseil d’Etat sont rejetées.
Article 3 : La société Otus versera au syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse une somme de 3 000 euros et à la société Sepur une même somme de 3 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, à la société Sepur et à la société Otus.


Résumé : Chef de projet au sein d’une société à laquelle a été confiée une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage en avril 2017 par une personne publique, ayant rejoint en décembre 2017, préalablement à la remise des offres, la société désignée attributaire n° 1 du marché correspondant…. ,,Si les informations confidentielles que l’intéressé aurait éventuellement pu obtenir à l’occasion de sa mission d’assistant à maîtrise d’ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur un avantage de nature à rompre l’égalité entre les concurrents et obliger l’acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public. Par suite, erreur de droit du juge des référés à avoir retenu un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société mandataire du syndicat.


Irrégularité d’un critère de la localisation géographique ayant des effets discriminatoires !

CE 12 septembre 2018, Département de la Haute-Garonne, req.n°420585

Cette affaire donne l’occasion de rappeler les conditions dans lesquelles un acheteur public peut régulièrement retenir comme critère de jugement des offre le critère de localisation géographique.

Le département de la Haute-Garonne a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre de 18 lots portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale. Le règlement de la consultation prévoyait trois critères de jugement des offres, pondérés sur un total de 100 points, soit 70 points attribués à la qualité de la prestation, 20 points attribués au taux de remise sur prix public et 10 points attribués aux frais engendrés par l’exécution de l’accord-cadre et supportés par la médiathèque départementale pour les déplacements de ses représentants auprès des titulaires.

Le cahier des clauses particulières prévoyait l’obligation pour le titulaire de permettre, au moins une fois par mois, la consultation des fonds dans ses locaux par les bibliothécaires.

Le Conseil d’Etat rappelle que si cette obligation, qui est de nature à assurer la bonne exécution du marché, peut être posée comme condition nécessaire à l’exécution de la prestation, elle ne peut en revanche conduire à privilégier les prestataires implantés à proximité de la médiathèque au détriment de tout candidat plus éloigné.

Or, tel était le cas du critère du jugement relatif aux frais supportés par la médiathèque départementale pour les déplacements de ses représentants auprès des titulaires qui favorisent nécessairement et systématiquement les candidats les plus proches, et restreignent abusivement la possibilité pour un candidat plus éloigné d’être retenu.

Règle n°1 : Les conditions d’utilisation du critère de la localisation géographique

Pour rappel, l’article 52 de l’ordonnance du l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics rappelle qu’un marché public est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. L’article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics reprend cette exigence en posant comme condition que les critères ne doivent pas être -discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution.

Ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir un critère reposant sur la proximité géographique du candidat lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser………mais à la seule condition que les modalités d’appréciation dudit critère n’aient pas d’effet discriminatoire entre les candidats.

Or, dans cette affaire, le juge des référés a considéré que les modalités d’appréciation du critère de la localisation géographique qui était basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale avait nécessairement pour effet de favoriser les candidats les plus proches, et restreignaient de ce fait la possibilité pour les candidats plus éloigné d’être retenus. Partant, le juge des référés a pu considérer que la méthode de sélection des offres était irrégulière.

 

Règle n°2 : L’appréciation de l’impact d’un critère illégal par le juge du référé précontractuel

La méconnaissance des dispositions de l’article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, plus précisément le choix d’un critère illégal ou ayant des effets discriminatoires, relève des manquements qu’il appartient au juge des référés précontractuels de connaître, dès lors qu’elle a été susceptible de fausser les conditions de la concurrence.

S’agissant de l’appréciation de la lésion, l’arrêt du Conseil d’Etat s’inscrit dans la droit ligne des conclusions de son Rapporteur public DACOSTA sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 11 avril 2014 Ministre de la Défense, req.n°375245 qui observait déjà que le choix d’un critère irrégulier est toujours susceptible de léser le requérant :« Ce manquement a été susceptible de léser la société. Vous n’entrez pas dans la logique consistant à neutraliser un critère irrégulier, car une illégalité affectant les règles du jeu est toujours regardée comme susceptible d’avoir pu exercer une influence sur les résultats ».

Au cas présent, on remarquera que le juge du référé précontractuel ne s’est pas contenté pas de relever l’irrégularité du critère de jugement des offres mais est allé un peu plus loin en relevant que le critère irrégulier a été déterminant dans le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse sans, heureusement, aller jusqu’à vérifier si le manquement a pu affacter le classement de la requérante placée en 4ème position.

L’arrêt du Conseil d’Etat permet donc de valider la règle selon laquelle l’utilisation d’un critère illégal est de nature à léser un candidat évincé quelque soit son classement.


CE 12 septembre 2018, Département de la Haute-Garonne, req.n°420585

  1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : “ Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “ ; qu’aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : “ Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations “ ;
  2. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que le département de la Haute-Garonne a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale ; que la société La Préface a présenté une offre pour le lot n° 1 relatif à des “ romans adultes en langue française, imprimés (y compris gros caractères) ou enregistrés sauf science-fiction, fantastique, fantasy, romans policier “ ; que, par un courrier du 4 avril 2018, le conseil départemental de la Haute-Garonne l’a informée de ce que son offre n’avait pas été retenue ; que, par une ordonnance du 27 avril 2018, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulouse a, à la demande de la société La Préface, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, annulé la procédure de passation litigieuse ; que le département de la Haute-Garonne se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;
  3. Considérant, en premier lieu, que le juge du référé précontractuel a relevé, par une appréciation non contestée, que le cahier des clauses particulières relatives à l’exécution de l’accord-cadre impose au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d’ouvrages dans ses locaux ; qu’il a également relevé, sans dénaturer les stipulations dont il était saisi, que le règlement de consultation prévoit, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l’exécution de ce marché et que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale ; que le juge a pu en déduire, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, sans s’abstenir de tirer les conséquences de ses propres constatations, que ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur;
  4. Considérant, en second lieu, que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a estimé, sans dénaturer les pièces du dossier et, ce faisant, sans commettre d’erreur de droit, que s’il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l’espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements ;
  5. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le département de la Haute-Garonne n’est pas fondé à demander l’annulation de l’ordonnance qu’il attaque ;
  6. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société La Préface, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’il y a lieu de condamner le département de la Haute-Garonne à verser à la société La Préface une somme de 3 500 euros au titre des mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi du département de la Haute-Garonne est rejeté.
Article 2 : Le département de la Haute-Garonne versera à la société La Préface une somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

 

 


Contrat de mobilier urbain : confirmation de la qualification de concession de service !

TA Amiens, 13 septembre 2018, Sté DECAUX France, n°1603075

Dans cette affaire remportée par le Cabinet Palmier-Brault Associés pour le compte de la société Philippe Védiaud Publicité, le Tribunal administratif d’Amiens confirme la solution rendue par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 25 mai 2018, Sté Philippe Védiaud Publicité, req.n°416825, selon laquelle la rémunération du titulaire d’un contrat de mobiliers urbain via la seule perception de recettes publicitaires est suffisante pour qualifier un contrat de concession de service.

Enseignement n°1 :  Un contrat de mobilier urbain qui ne comporte aucun mécanisme de compensation du risque d’exploitation est une concession de service

Un contrat qui a pour objet l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains qui prévoit que le titulaire du contrat assure ces prestations à titre gratuit en contrepartie de la perception des recettes publicitaires tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires est une concession de service dès lors qu’il ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire couvrant les investissements ou éliminant tout risque réel d’exploitation.

Pour le Tribunal administratif d’Amiens, la rémunération du contrat par les seules recettes publicitaires tirées de l’exploitation des mobiliers urbains permet de considérer que l’opérateur économique supporte un risque non négligeable dès lors qu’il est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter.

Le contrat prévoyait que des prestations complémentaires liées à l’installation éventuelle de mobiliers supplémentaires en cours d’exécution du contrat seraient rémunérées sous forme de prix. Cela étant, le Tribunal relève que ces prestations présentent un caractère accessoire et en tout état de cause inférieure à la valeur des services objet de la concession.

Enseignement n°2 : Les moyens tirés de la méconnaissance de la réglementation des marchés publics deviennent inopérants

Le Tribunal administratif d’Amiens profite de l’occasion pour rappeler que du fait de la requalification du contrat en concession de service, tous les moyens tirés de la méconnaissance de la réglementation des marchés publics deviennent inopérants.


TRIBUNAL ADMINISTRATIF D’AMIENS

13 septembre 2018

  1. Par un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication le 23 mai 2016, la commune de Beauvais a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la conclusion d’un contrat d’une durée de 15 ans ayant pour objet la fourniture, l’installation, l’exploitation, l’entretien et la maintenance de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires. La société JCDecaux, candidate à l’attribution de ce contrat, a été informée du rejet de son offre par un courrier du 12 juillet 2016. La commune a conclu le contrat avec la société Philippe Védiaud Publicité par un acte d’engagement signé le 26 juillet 2016. La société JCDecaux demande au tribunal, d’une part, d’annuler ce contrat ou, à défaut, de le résilier et, d’autre part, de condamner la commune de Beauvais au paiement d’une somme en réparation du préjudice résultant de la perte d’une chance sérieuse de remporter le contrat.

Sur la contestation de la validité du contrat :

  1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, con,pte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrit administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne la qualification du contrat :

  1. Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ». Aux termes de l’article 21 de la même ordonnance : « Lorsque les autorités concédantes décident de conclure un contrat unique destiné à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent de la présente ordonnance et des besoins qui n’en relèvent pas et qui couvre soit une ou plusieurs activités, dont aucune ne constitue une activité d’opérateur de réseau, soit exclusivement une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau, les dispositions de l’article 22 s’appliquent./…/ ». Et aux termes de l’article 22 de cette ordonnance : «Lorsque le contrat comporte des éléments objectivement indissociables et couvre soit une ou plusieurs activités, dont aucune ne constitue une activité d’opérateur de réseau, soit exclusivement une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. I Lorsque le contrat porte sur des prestations qui relèvent à la fois du contrat de concession de service et des marchés publics de fournitures, son objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée la plus élevée de ces services ou fournitures respectifs. »
  2. Il résulte de l’instruction que le contrat litigieux a pour objet la fourniture, l’installation, l’exploitation, l’entretien et la maintenance de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale sur le territoire de la commune de Beauvais. Les stipulations de l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières prévoient que le titulaire est rémunéré par la perception des recettes de l’exploitation publicitaire du mobilier urbain et verse à la commune une redevance dont le montant est déterminé par son offre. En outre, le titulaire est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune et aucune stipulation du contrat ne prévoit la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient résulter de l’exploitation. S’il ressort des stipulations de l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières que des prestations complémentaires relatives à l’installation d’abribus ou de panneaux supplémentaires, le déplacement d’équipements et l’impression et la pose d’affiches supplémentaires, font l’objet d’un bordereau des prix unitaires, ces prestations, qui portent sur les équipements, objet du contrat, en sont indissociables, présentent un caractère accessoire et, s’agissant des fournitures, leur valeur estimée est inférieure à celle des services objet de la concession. Il suit de là que ce contrat constitue un contrat de concession soumis aux dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et du décret du 1′ février 2016 relatif aux concessions.

En ce qui concerne les moyens soulevés par la société requérante :

  1. En premier lieu, le moyen tiré de ce que la commune de Beauvais aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en attribuant une note identique à l’offre de la société JCDecaux France et à celle de la société Philippe Védiaud Publicité sur les critères relatifs à la qualité technique des prestations et aux modalités d’entretien et de maintenance n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.
  2. En second lieu, il résulte de ce qui est dit au point 4 que les moyens tirés de la composition irrégulière de la commission d’appel d’offres, de la méconnaissance des dispositions de l’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, de la méconnaissance des articles 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, de la méconnaissance de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, de la méconnaissance de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics doivent être écartés comme inopérants.
  3. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société JCDecaux France tendant à l’annulation ou, à défaut, la résiliation du contrat conclu entre la commune de Beauvais et la société Philippe Védiaud Publicité doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

  1. La société JCDecaux France n’ayant pas été irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution du contrat en litige, les conclusions indemnitaires de cette société tendant à la réparation du préjudice qui en aurait résulté, pour elle, doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

  1. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Beauvais, qui n’est pas la partie perdante, la somme que la société JCDecaux France demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par ailleurs, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 7611 du code de justice administrative par la commune de Beauvais, qui ne justifie pas avoir exposé des frais. 11 y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société JCDecaux France une somme de 1 500 cures à verser à la société Philippe Védiaud Publicité sur le fondement de ces dispositions.

DECIDE:

Article I : La requête de la société JCDecaux France est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Beauvais présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 La société JCDecaux France versera à la société Philippe Védiaud Publicité une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 


L’absence d’indication du personnel affecté à une prestation rend l’offre irrégulière !

TA Versailles Ordo 29 août 2018, Société TFN Propreté Ile de France, req.n°1805542

Cette affaire défendue par le cabinet Palmier-Brault- Associés donne l’occasion de rappeler l’obligation pour les candidats de préciser dans leur offre technique les qualifications et les profils des intervenants chargés de l’exécution des prestations du marché pour éviter que leur offre ne soit déclarée irrégulière.

L’Etablissement Public du Château, du Musée et du Domaine National de Versailles a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert sur le fondement des dispositions de l’articles 25 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics en vue d’assurer des prestations de nettoyage des locaux et des sanitaires publics de l’établissement

Par une requête enregistrée du 31 juillet 2018, la société TFN Propreté Ile de France a décidé de saisir le juge des référés précontractuels sur le fondement de l’article L. 55 1-1 du code de justice administrative en vue de demander l’annulation la procédure d’attribution par l’Etablissement public du Château, du Musée et du Domaine national de Versailles du marché et la décision par laquelle l’Etablissement public a rejeté son offre.

Le cabinet Palmier-Brault- Associés a défendu l’Etablissement public du Château, du Musée et du Domaine national de Versailles dans cette affaire et a obtenu le rejet du référé.

 

Règle n°1 : l’absence d’indication du personnel affecté à une prestation rend l’offre irrégulière

Dans un arrêt du 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler que le pouvoir adjudicateur peut utiliser comme critère de jugement des offres, les profils des intervenants chargés de l’exécution des prestations du marché de sorte qu’une offre incomplète ou lacunaire sur ce point peut être considérée comme irrégulière et rejetée sans obligation de demander sa régularisation (CE 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, req.n°415929).

Dans son ordonnance du 29 août 2018, le juge du référé précontractuel du Traibunal administratif de Versailles fait application de cette solution en considérant qu’une offre qui ne précise pas l’absence de toute précision sur le personnel encadrant affecté à l’exécution d’une prestation déterminée comme exigé par les cahiers des charges doit être considérée comme irrégulière et rejetée sans obligation de demander sa régularisation

L’article 4. 4 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché en litige, et relatif à l’encadrement du personnel, exigeait en effet que : « Le titulaire doit obligatoirement désigner un responsable et un adjoint (non œuvrant) exclusivement chargés de !’encadrement et de !’exécution des prestations de permanences et nettoyages de !’ensemble des sanitaires, de la discipline du personnel et d’une manière générale de l’application des clauses du présent marché. La présence physique d’un responsable est obligatoire de l’ouverture à la fermeture des sanitaires publics du lundi au dimanche  y compris les jours fériés (13), avec pour mission principale le contrôle  permanent de la propreté des lieux et de l’approvisionnement en consommables de l’ensemble des sanitaires de l’EPV. Il devra disposer d’un portable pour répondre aux demandes des différents services ou du correspondant de l’administration, ainsi que d’un véhicule en raison de la situation géographique des blocs très éloignés les uns des autres. Il devra par ailleurs signaler quotidiennement au correspondant de l’administration toutes dégradations, ou dysfonctionnements (désordres) constatés au cours de !a journée dans les blocs sanitaires (sanitaires bouchés, accessoires défectueux etc ...). (...) Une pénalité forfaitaire pour désordre non signalé dans l’un des blocs sanitaires peut être appliquée conformément à l’article 10.2 du CCAP. (…) ».

Or, l’offre de la société requérante ne contenait aucune précision sur le personnel encadrant spécifiquement affecté aux sanitaires de sorte qu’elle ne répondait pas aux exigences des prescriptions de l’article 4.4 du CCTP. L’Etablissement Public du Château, du Musée et du Domaine National de Versailles était donc en droit de la rejeter comme incomplète et donc irrégulière sans qu’il soit dans l’obligation de demander sa régularisation.

Règle n°2 : l’irrégularité de l’offre peut être soulevée pour la première fois devant le juge du référé précontractuel

L’ordonnance de référé précontractuel du Tribunal administratif de Versailles est également intéressante en ce qu’elle rappelle le principe selon lequel l’irrégularité de l’offre peut être soulevée pour la première fois devant le juge du référé précontractuel dès lors que le motif de l’irrégularité est rappelé dans le rapport d’analyse des offres.

 


TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE VERSAILLES

N°1805542

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Société TFN Propreté Ile-de-France

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Mme Marc Juge des référés

Le tribunal administratif de Versailles Le juge des référés

Ordonnance du 29 août 2018

39-08-015-01

  1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 27 avril 2018, l’établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles a lancé une procédure d’ appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de prestation de nettoyage des locaux et des sanitaires La société TFN Propreté Ile-de-France a déposé une offre. Par un courrier du 20 juillet 2018, cette dernière a été informée du rejet de son offre et de son classement en troisième position. Par un second courrier en date du 14 août 2018, l’établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles a indiqué à la société TFN Propreté les motifs détaillés du rejet de son offre. Sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, la société TFN Propreté Ile-de-France conteste devant le juge des référés la régularité de la procédure de passation du marché en cause.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de  justice administrative

2
Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative:« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat». L’article L. 551-2 du même code dispose que « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations»

3.
D’une part, en vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge administratif, saisi en application de cet article, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration et de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique

4.
D’autre part, en vertu de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 visé ci-dessus:« / L’acheteur vérifie que les offres qui n’ont pas été éliminées en application du IV de l’article 43 sont régulières, acceptables et appropriées. Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète (. ..). (…) Il – Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. (…) IV – La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres. ».

5.
Il résulte de l’instruction que l’article 4. 4 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché en litige, et relatif à l’encadrement du personnel, stipule : « Le titulaire doit obligatoirement désigner un responsable et un adjoint (non œuvrant) exclusivement chargés de !’encadrement et de !’exécution des prestations de permanences et nettoyages de !’ensemble des sanitaires, de la discipline du personnel et d’une manière générale de l’application des clauses du présent marché. La présence physique d’un responsable est obligatoire de l’ouverture à la fermeture des sanitaires publics du lundi au dimanche y compris les jours fériés (13), avec pour mission principale le contrôle permanent de la propreté des lieux et de l’approvisionnement en consommables de l’ensemble des sanitaires de l’EPV. Il devra disposer d’un portable pour répondre aux demandes des différents services ou du correspondant de l’administration, ainsi que d’un véhicule en raison de la situation géographique des blocs très éloignés les uns des autres. Il devra par ailleurs signaler quotidiennement au correspondant de l’administration toutes dégradations, ou dysfonctionnements (désordres) constatés au cours de !a journée dans les blocs sanitaires (sanitaires bouchés, accessoires défectueux etc …). (…) Une pénalité forfaitaire pour désordre non signalé dans l’un des blocs sanitaires peut être appliquée conformément à l’article 10.2 du CCAP. (…) ».

6.
Il résulte des mentions portées en page 9 du mémoire technique de la société requérante s’agissant des informations demandées en matière de planning prévisionnel annuel des encadrants, qu’aucun personnel encadrant n’est affecté aux blocs sanitaires le lundi entre 18 heures et 20 heures et le dimanche entre 13 heures et 16 heures. Si la société requérante a reconnu lors des débats à l’audience ainsi que dans ses dernières écritures une telle absence s’agissant du dimanche entre 13 heures et 16 heures, elle fait cependant valoir que le chef d’équipe présent au niveau du « Grand Commun» est susceptible d’intervenir sur l’ensemble du périmètre des prestations objet du marché, de sorte qu’il peut aussi intervenir au niveau des blocs sanitaires le lundi entre 18 heures et 20 Néanmoins, il résulte clairement des stipulations précitées de l’article 4. 4 du cahier des clauses techniques particulières que la présence physique d’un responsable est obligatoire de l’ouverture à la fermeture des sanitaires publics du lundi au dimanche avec pour mission principale le contrôle permanent de la propreté des lieux, en sorte que toute absence du personnel encadrant spécifiquement affecté aux sanitaires doit en l’espèce être regardée comme une méconnaissance des exigences formulées dans les documents de la consultation, au sens des dispositions précitées de l’article 59 du décret du 25 mars 2016. Une telle absence a d’ailleurs été relevée dès le rapport d’analyse des offres. L’offre de la société TFN Propreté est, par suite, irrégulière.

7.
Or, un candidat dont l’offre est irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu’il dénonce, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Le motif de rejet invoqué par l’établissement public, tiré de l’irrégularité de l’offre en raison de la méconnaissance des stipulations précitées de l’article 4.4 du cahier des clauses techniques particulières, ne résulte pas d’un nouvel examen de l’offre. Ainsi, l’établissement public peut se prévaloir pour la première fois devant le juge du référé précontractuel du caractère irrégulier de l’offre de la société TFN Propreté. Dès lors, alors même que son offre a été classée à l’issue de la procédure de passation du marché, la société TFN Propreté, qui n’a pu être lésée par les manquements qu’elle invoque, n’est pas fondée à demander la communication de l’ensemble des informations qu’elle sollicite ni davantage l’annulation dans son ensemble de la procédure de passation du marché en

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative:

8.
Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.

Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

9.
Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’établissement public du château, du musée  et  du  domaine national de Versailles, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société TFN Propreté sur le fondement de ces dispositions. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société TFN Propreté  le versement de la somme de 1 000 (mille) euros d’une  part à l’établissement public  du château,  du  musée et du domaine national de Versailles et le versement d’autre part de la même somme à la société Europ Net Il, sur le fondement de ces mêmes

ORDONNE:

Article 1er : La requête de la société TFN Propreté Ile-de-France est rejetée.

Article 2 : Sur le fondement de l’article L. 761-1  du code de justice  administrative,  la société  TFN Propreté Ile-de-France versera  d’une part à l’établissement public du château,  du  musée et du domaine national de Versailles et d’autre part à la société Europ Net II la somme de l 000 (mille) euros, soit en tout une somme de 2 000 (deux mille) euros.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société TFN Propreté Ile-de-France, à l’établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles et à la société Europ Net II.


Appel d’offres ouvert : la régularisation d’une offre irrégulière est une simple faculté !

CE 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhônes, req.n°417072


Règle n°1 : la régularisation d’une offre irrégulière est une faculté et non une obligation

Aux termes de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète. Contrairement à l’ancienne réglementation qui prohibait toute possibilité de régulariser une offre irrégulière, la nouvelle réglementation issue du décret du 25 mars 2016 a mis en place un dispositif de régularisation des offres irrégulières dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation.

L’article 59 indique que l’acheteur « peut autoriser » tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses et que la régularisation n’ait pas pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres.

Lorsque l’acheteur public décide d’utiliser le dispositif de régularisation des offres irrégulières de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 il est tenu d’en faire bénéficier tous les soumissionnaires qui ont remis une offre irrégulière dans un délai approprié dont il n’est pas précisé si il doit être identique selon les irrégularités constatées et pour tous les candidats. on peut imaginer que oui mais rien n’est précisé par les textes. En outre, l’acheteur public n’est pas tenu d’informer les autres soumissionnaires qui ont remis une offre régulière de la mise en place du dispositif.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle que dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, la régularisation d’une offre irrégulière reste une simple faculté et non une obligation.

Règle n°2 : Les modalités d’appréciation de l’irrégularité d’une offre

Dans cette affaire, le règlement de la consultation précisait que le critère de jugement des offres relatif au nombre des personnels qualifiés spécifiquement affectés au marché serait jugé au regard des éléments remis dans le mémoire technique. Le règlement indiquait également que le candidat devait apporter tout élément justificatif permettant de s’assurer qu’il disposera des personnels nécessaires à l’exécution du marché (promesse d’embauche, sous-traitance, interim…) et que l’absence de ces justifications pourra entraîner la non-conformité de l’offre.

Ces exigences visaient à s’assurer que les entreprises candidates disposeraient effectivement des personnels dont elles se prévalaient. Or, si la société requérante a bien communiquer dans son offre la liste nominative des différents personnels qui seraient affectés au marché, elle n’a produit aucun élément justificatif à l’appui de cette déclaration conformément aux exigences du règlement de la consultation de sorte que son offre a été considérée comme irrégulière sans que l’acheteur public ne soit tenu de la régulariser.


Conseil d’État
26 avril 2018
n°417072

 

  1. Considérant qu’il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée que le département des Bouches-du-Rhône a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution de marchés ayant pour objet l’exécution de travaux d’entretien, de rénovation, de réparation et d’amélioration des bâtiments de son patrimoine immobilier ; qu’il a rejeté comme irrégulière l’offre que la société Inéo Provence et Côte d’Azur avait présentée pour le lot n°10, ” électricité ” ; qu’il se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 20 décembre 2017 par laquelle le juge du référé précontractuel a annulé, à la demande de la société Inéo Provence et Côte d’Azur et sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres ;
  2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public (…) ” ;
  3. Considérant qu’aux termes de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : ” I. L’acheteur vérifie que les offres (…) sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète (…) / II. Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses (…) / IV. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres (…) ” ; qu’il résulte de ces dispositions que si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une simple faculté qui lui est offerte, non d’une obligation ;
  4. Considérant, par suite, que, quels qu’aient été les motifs ayant conduit le département des Bouches-du-Rhône à ne pas inviter la société Inéo Provence et Côte d’Azur à régulariser son offre, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit en estimant que le département ne pouvait l’éliminer sans inviter au préalable cette société à la régulariser ; qu’il suit de là que le département des Bouches-du-Rhône est fondé, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen de son pourvoi, à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée
  5. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée ;
  6. Considérant qu’aux termes de l’article 6.2 du règlement de la consultation : ” (…) En application de l’article 62 II du décret relatif aux marchés publics, les critères de jugement des offres sont les suivants : (…) 2- Le nombre des personnels qualifiés spécifiquement affectés au marché, jugé au regard des éléments remis dans le mémoire technique. Il est rappelé que le candidat devra apporter tout élément justificatif permettant de s’assurer qu’il disposera des personnels nécessaires à l’exécution du marché (promesse d’embauche, sous-traitance, interim…). L’absence de ces justifications pourra entraîner la non-conformité de l’offre. Ce critère sera noté de 0 à 5 puis rétabli en base 100 puis pondéré (10 %). L’attention du candidat est attirée sur le fait qu’il devra préciser dans son mémoire les profils des exécutants qu’il envisage d’affecter à l’exécution du marché. A cet effet, il devra préciser pour chaque profil ses qualifications et ses références (…) ” ;
  7. Considérant que les exigences fixées par le règlement de la consultation au stade de l’examen des offres ne sauraient être regardées comme ne s’adressant qu’aux entreprises de petite taille ou à celles nouvellement créées et comme ne s’appliquant pas à la société requérante ; que ces exigences visaient à s’assurer que les entreprises candidates disposaient effectivement des personnels dont elles se prévalaient, compte tenu des difficultés rencontrées par le département lors d’une précédente procédure de passation de marchés portant sur les mêmes prestations, et étaient donc en rapport avec l’objet du marché ; qu’il résulte de l’instruction que, si la société Inéo Provence et Côte d’Azur a communiqué la liste nominative des différents personnels qui seraient affectés au marché, elle n’a produit aucun élément justificatif à l’appui de cette déclaration ; qu’à supposer même que le département ait insuffisamment motivé le rejet de l’offre de la société, les éléments d’information utiles ont été apportés à la requérante dans le cadre de la présente procédure de référé précontractuel ; que, par suite, la société, qui ne critique pas utilement les dispositions précitées du règlement de la consultation, n’est pas fondée à soutenir que le département des Bouches-du-Rhône aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre comme irrégulière sans l’inviter à la régulariser ;
  8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la demande de la société Inéo Provence et Côte d’Azur doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761 du code de justice administrative ;
  9. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge du département des Bouches-du-Rhône qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Inéo Provence et Côte d’Azur le versement d’une somme de 4 500 euros au département des Bouches-du-Rhône au titre des frais exposés tant devant le tribunal administratif que devant le Conseil d’Etat ;

 

D E C I D E :
Article 1er : L’ordonnance du 20 décembre 2017 du juge du référé du tribunal administratif de Marseille est annulée.
Article 2 : La demande présentée par la société Inéo Provence et Côte d’Azur est rejetée.
Article 3 : La société Inéo Provence et Côte d’Azur versera au département des Bouches-du-Rhône une somme de 4 500 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions présentées par la société Inéo Provence et Côte d’Azur au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée au département des Bouches-du-Rhône et à la société Inéo Provence et Côte d’Azur.


Le cabinet obtient le rejet du référé précontractuel contre la procédure d’attribution du marché d’audioguide du Château de Versailles !

TA Ordo 1er mars 2018, Société SYCOMORE, req.n°1800896

L’Etablissement Public du Château, du Musée et du Domaine National de Versailles a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert sur le fondement des dispositions de l’articles 25 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics pour couvrir ses besoins en matière de distribution d’audioguides et de création/production de parcours audioguidés à destination de ses visiteurs.

Par une requête enregistrée du 7 février 2018, la société Sycomore a décidé de saisir le juge des référés précontractuels sur le fondement de l’article L. 55 1-1 du code de justice administrative en vue de demander l’annulation la procédure d’attribution par l’Etablissement public du Château, du Musée et du Domaine national de Versailles du lot n° 1 du marché de mise à disposition d’audioguides et de création et production de parcours audio/vidéo LSF et la décision du 29 janvier 2018 par laquelle l’Etablissement public a rejeté son offre.

Le cabinet Palmier-Brault- Associés a défendu l’Etablissement public du Château, du Musée et du Domaine national de Versailles dans cette affaire et a obtenu le rejet du référé.

Un des aspects intéressant de cette affaire réside dans le débat autour de la pertinence de l’utilisation du critère de jugement des offres relatif aux performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté.

La société requérante critiquait notamment la procédure au motif pris que L’Etablissement Public du Château, du Musée et du Domaine National de Versailles ne pouvait pas légalement analyser les offres des soumissionnaires sur le fondement de ce critère eu égard à l’objet du marché et ses conditions d’exécution .

Rappel de la réglementation

L’article 62-II 2° du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, rappelle en effet que pour attribuer le marché public au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur peut se fonder :

« Sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir, par exemple, des critères suivants:a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal».

L’article 52-I de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics indique dans le même sens que le marché public est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse par application de critères d’attribution qui doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution en précisant que « le lien avec l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément à l’article 38 ».

L’article 38-I de l’ordonnance précise que « les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public ».

Le juge du référé précontractuel est effectivement compétent pour vérifier le bien-fondé de l’utilisation d’un critère ou d’un sous-critère de jugement des offres au regard de l’objet du marché uniquement sur la base de l’erreur manifeste d’appréciation autrement dit en cas d’erreur grossière (CE 15 février 2013, Société Derichebourg Polyurbaine, req.n°363921).

Apport de l’ordonnance de référé précontractuel du Tribunal administratif de Versailles

L’ordonnance de référé précontractuel du Tribunal administratif de Versailles est intéressante en ce qu’elle rappelle le principe selon lequel, dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté mentionné au a) du 2° du II de l’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres.

Mais surtout, le juge du référé précontractuel va plus loin en considérant qu’il résulte des dispositions du I de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics que sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution qui se rapportent aux fournitures et services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie pour considérer qu’en l’espèce, les conditions d’exécution du marché en litige, qui consistent en la mise à disposition d’audioguides, comportent nécessairement des étapes relatives à la production, au transport, à la maintenance et à la fin d’utilisation des appareils et que ces différentes étapes du cycle de vie, qui sont réputées liées à l’objet du marché, sont susceptibles d’être exécutées par des personnels engagés dans une démarche d’insertion de sorte que l’Etablissement public du Château, du Musée et du Domaine national de Versailles pouvait légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté.

Cette motivation est donc fort intéressante pour justifier la légalité du recours au critère relatif aux performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté


Irrégularité de procédure en l’absence de production d’une attestation d’assurance de responsabilité décennale !

CE 22 janvier 2018, Communauté de communes Caux Estuaire, req.n°414337

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que dans le cadre d’un marché public de travaux, le défaut de production par l’attributaire pressenti d’un marché public de travaux d’une attestation d’assurance de responsabilité décennale dans les délais prescrits par le règlement de la consultation constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui justifie l’annulation de la procédure d’attribution.

Enseignement n°1 :

Pour que la procédure d’attribution d’un marché public de travaux puisse être considérée comme régulière, l’attributaire pressenti est tenu de produire une attestation d’assurance de responsabilité décennale

Selon l’article 1792 du code civil tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui est susceptible de compromettre la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rende impropre à sa destination. L’article 1792-2 du même code rappelle que la présomption de responsabilité établie par l’article 1792 s’étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d’équipement d’un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert. Un élément d’équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l’un des ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage.

Selon l’article L. 241-1 du code des assurances tout candidat à l’obtention d’un marché public doit être en mesure de justifier qu’il a souscrit un contrat d’assurance le couvrant pour cette responsabilité.

Dès lors que le marché public vise ou ouvrage ou un équipement susceptible de rentrer dans le champ d’application de l’article 1792 du Code civil, alors chaque candidat doit pouvoir justifier d’une attestation d’assurance de responsabilité décennale avant d’être déclaré attributaire du contrat.

Enseignement n°2 :

Ce document doit être produit (i) dans les délais prescrit par le règlement de la consultation et (ii) avant l’information des candidats évincés

L’autre intérêt de l’arrêt consiste dans la précision apportée par le Conseil d’Etat sur le stade de la procédure où la production des documents exigés par le règlement de la consultation doit intervenir. En effet, cette affaire donne l’occasion au Conseil d’Etat de préciser deux points d’une importance capitale qui n’étaient jamais respectés par le juge du référé précontractuel :

En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle que le titulaire pressenti du marché public doit produire une copie de l’attestation d’assurance de responsabilité décennale dans les délais prescrits par le règlement de la consultation.

En deuxième lieu, la Haute Juridiction précise que le titulaire pressenti du marché public doit produire une copie de l’attestation d’assurance de responsabilité décennale dans les délais prescrits par le règlement de la consultation et « avant l’information des candidats évincés » avant que puisse éventuellement jouer le dispositif de l’article 55-IV du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Cette précision est la bienvenue ! Elle a vocation à s’appliquer à tous les documents exigés par le règlement de la consultation à l’égard de l’attributaire pressentie y compris donc en ce qui concerne les attestations fiscales et sociales qui doivent désormais être produits non seulement dans les délais impartis par le règlement de la consultation mais aussi avant l’information des candidats évincés !


Conseil d’État

N° 414337

Lecture du vendredi 26 janvier 2018

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

La société Futura Play a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Rouen, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du lot n° 4 du marché public de construction d’un équipement aquatique lancée par la communauté de communes Caux Estuaire, ainsi que toutes les décisions qui s’y rapportent, et d’enjoindre à la communauté de communes de lui communiquer les motifs du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

Par une ordonnance n° 1702471 du 29 août 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a annulé la procédure de passation du lot en litige et rejeté le surplus des conclusions de la demande.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 15 septembre 2017, 2 octobre 2017 et 11 janvier 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la communauté de communes Caux Estuaire et la société Variopool BV demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) statuant en référé, de rejeter les demandes de la société Futura Play ;

3°) de mettre à la charge de la société Futura Play la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

  1. Considérant que la société Futura Play, qui s’était portée candidate dans le cadre de la procédure d’appel public à la concurrence lancée le 10 mai 2017 par la communauté de communes Caux Estuaire pour le lot n°4 – couverture thermique – du marché public relatif aux travaux de construction d’un équipement aquatique, a été informée le 1er août 2017 du rejet de sa candidature ; que, sur sa demande, par une ordonnance du 29 août 2017, contre laquelle la communauté de communes et la société Variopool BV, attributaire de ce lot, se pourvoient en cassation, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Rouen a annulé la procédure de passation en tant qu’elle concernait ce lot, au motif que le défaut de production par l’attributaire pressenti d’une attestation d’assurance de responsabilité décennale constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le pouvoir adjudicateur à l’article 7.4 du règlement de la consultation ;
  2. Considérant que l’article 1792 du code civil dispose que : “ Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination. (…) “ ; : qu’aux termes de l’article 1792-2 du même code : “ La présomption de responsabilité établie par l’article 1792 s’étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d’équipement d’un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert. / Un élément d’équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l’un des ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage. “ ;
  3. Considérant que l’article L. 241-1 du code des assurances dispose que : “ Toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance. / (…) Tout candidat à l’obtention d’un marché public doit être en mesure de justifier qu’il a souscrit un contrat d’assurance le couvrant pour cette responsabilité. (…) “ ; qu’aux termes du second alinéa du I de l’article L. 243-1-1 du même code, les ouvrages sportifs non couverts ne sont pas soumis aux obligations édictées par l’article L. 241-1, “ sauf si l’ouvrage ou l’élément d’équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d’assurance “ ;
  4. Considérant, en premier lieu, qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le lot n° 4 porte sur la couverture thermique d’un “ bassin nordique “ extérieur de 200 mètres carrés et d’une profondeur d’1,25 mètre, dans le cadre d’un marché public relatif aux travaux de construction d’une “ piscine sports loisirs “, équipement aquatique comprenant en outre deux bassins de natation et une lagune de jeux ; que ces trois bassins sont destinés à s’insérer dans un bâtiment couvert, autour d’une cour dans laquelle serait installé le “ bassin nordique “ ; qu’en estimant, après avoir relevé que la couverture thermique dont il s’agit s’enroule autour d’un axe qui est fixé au gros-oeuvre de la piscine, dont la mise en place est susceptible de porter atteinte à la solidité de l’ouvrage, que le lot n° 4 était soumis à l’obligation d’assurance de responsabilité décennale en application des dispositions citées au point 3, le juge des référés n’a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis ni commis d’erreur de droit ;
  5. Considérant, en deuxième lieu, que le moyen tiré de ce que les dispositions de l’article L. 241-1 du code des assurances, en application desquelles tout candidat à un marché public doit pouvoir justifier qu’il a souscrit un contrat d’assurance de responsabilité décennale, constitueraient une entrave indirecte à la libre prestation de services au sein de l’Union Européenne, qui n’est pas d’ordre public, est nouveau en cassation et, par suite, inopérant ;
  6. Considérant, en dernier lieu, qu’aux termes de l’article 7.4 du règlement de la consultation : “ L’attributaire pressenti ne saurait être désigné définitivement comme titulaire du marché qu’à la condition de produire dans un délai de sept (7) jours calendaires à compter de la réception par courriel, les documents suivants : (…) – Les attestations d’assurance en cours de validité (article 44 III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). (…) / Si le candidat dont l’offre a été retenue ne peut produire les attestations et certificats demandés, son offre est rejetée et le candidat éliminé “ ; que le juge des référés n’a pas dénaturé ces stipulations en estimant qu’elles imposaient la production par le candidat pressenti d’une attestation d’assurance de responsabilité décennale avant l’information des candidats évincés ; que le moyen tiré de ce que le juge des référés aurait dénaturé les stipulations de l’article 6.2 du cahier des clauses administratives particulières est inopérant dès lors que le juge ne s’est pas fondé sur ces stipulations pour annuler la procédure de passation du lot en litige ;

  7. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la communauté de communes Caux Estuaire et la société Variopool BV ne sont pas fondées à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elles attaquent ; que leurs conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, en conséquence, qu’être rejetées ; qu’il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à leur charge la somme de 1 500 euros chacune à verser à la société Futura Play sur le fondement des mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi de la communauté de communes Caux Estuaire et de la société Variopool BV est rejeté.
Article 2 : La communauté de communes Caux Estuaire et la société Variopool BV verseront chacune la somme de 1 500 euros à la société Futura Play au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la communauté de communes Caux Estuaire et aux sociétés Variopool BV et Futura Play.