Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

CE 4 octobre 2019, SMIDDEV, req. n°421022

Le Conseil d’État apporte des précisions sur le périmètre du caractère incomplet d’une offre en considérant qu’une offre d’un candidat qui ne comporte pas un agrément préfectoral nécessaire pour l’exécution des prestations du marché mais non exigée par le règlement de la consultation  ne permet pas de déclarer l’offre irrégulière.

Enseignement n°1 : Rappel du périmètre d’une offre incomplète

Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de rappeler que le pouvoir adjudicateur ne peut pas attribuer un marché à un candidat dont l’offre ne satisfait pas aux prescriptions du règlement de la consultation (v° par ex : CE 23 nov. 2005, Sté Axialogic, req. n°267494 ; CE 23 mai 2011, Cne d’Ajaccio, req. n°339406).

Confronté à une offre incomplète ou une offre irrégulière, le pouvoir adjudicateur est tenu de l’éliminer sauf cas de régularisation possible (v° par ex : CE 12 janv. 2011, Département du Doubs, req. n°343324).

Enseignement n°2 : L’absence d’un agrément non exigé par le règlement de la consultation n’entraîne pas l’incomplétude de l’offre

 

Dans son arrêt du 4 octobre 2019, le Conseil d’État précise que l’offre d’un candidat qui ne comporte pas un agrément préfectoral nécessaire pour le traitement des déchets d’emballage non ménagers ne permet pas de déclarer l’offre irrégulière dès lors que cette exigence n’est pas expressément prévue par le règlement de la consultation.

En effet, le Conseil d’État affirme, après examen du règlement de la consultation que l’agrément préfectoral devait « être mentionné dans le “mémoire de justificatif, mais n’apparaissait pas parmi la liste des pièces expressément citées à l’article 6.1 de ce règlement comme devant être obligatoirement jointes à l’offre ».

Dans ce cas de figure, le Conseil d’État estime que le pouvoir adjudicateur pouvait donc valablement demander au candidat « de produire ce document postérieurement à la date limite de remise des offres ». Il ne s’agit donc pas d’une régularisation d’une offre incomplète ni d’une modification substantielle interdite de l’offre.

 


CE 4 octobre 2019, SMIDDEV, req. n°421022

La Société moderne d’assainissement et de nettoiement (SMA), aux droits de laquelle vient la société Valéor, a demandé au tribunal administratif de Toulon d’annuler le marché conclu entre le Syndicat mixte du développement durable de l’Est-Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers (SMIDDEV) et la société Ehol, et de condamner ce syndicat à lui verser la somme de 2 167 072 euros, assortie des intérêts aux taux légal ainsi que de leur capitalisation. Par un jugement avant dire droit n° 1303270 du 31 mai 2016, le tribunal administratif de Toulon a annulé ce marché à compter du 31 août 2016, rejeté les conclusions de la société Valéor tendant au paiement d’une indemnité au titre des frais sociaux et ordonné une expertise sur le surplus des conclusions indemnitaires.

Par un arrêt n° 16MA03136 du 30 mars 2018, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par le SMIDDEV contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire et un pourvoi complémentaire, enregistrés les 29 mai et 22 août 2018 au secrétariat du Conseil d’Etat, le SMIDDEV demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de la société Valéor la somme de 5 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

  1. Il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le SMIDDEV a conclu, le 25 juillet 2013, avec la société Ehol un marché ayant pour objet le ” tri-conditionnement de matériaux de collectes sélectives “. A la demande de la société SMA, aux droits de laquelle vient la société Valeor, candidate évincée, le tribunal administratif de Toulon a, par un jugement avant dire-droit du 31 mai 2016, annulé ce marché et, après avoir estimé que cette société avait perdu une chance sérieuse d’obtenir le marché et rejeté une partie de ses conclusions indemnitaires, diligenté une expertise avant de statuer sur le surplus de celles-ci. Par un arrêt du 30 mars 2018, contre lequel le SMIDDEV se pourvoit en cassation, la cour administrative de Marseille a rejeté l’appel qu’il avait formé contre ce jugement.
  2. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.
  3. En premier lieu, il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué qu’après avoir cité les dispositions de l’article 35 du code des marchés publics qui donnent une définition de l’offre irrégulière puis celles de l’article 53 du même code qui prévoient qu’une offre irrégulière est éliminée, la cour s’est fondée sur les dispositions de l’article 6.1 et 6.2 du règlement de consultation pour retenir que l’offre de la société Ehol, attributaire du marché en litige, présentait un caractère incomplet et aurait donc dû être éliminée, au motif que le dossier déposé avant la date limite de remise des offres ne comportait pas l’agrément préfectoral pour le traitement des déchets d’emballage non ménagers, cette pièce ayant été produite postérieurement à cette date limite, à la demande du pouvoir adjudicateur. Toutefois, cette pièce était citée dans l’article 6.2 du règlement de consultation comme devant être mentionnée dans le ” mémoire de justificatif “, mais n’apparaissait pas parmi la liste des pièces expressément citées à l’article 6.1 de ce règlement comme devant être obligatoirement jointes à l’offre. Ainsi en demandant à la société Ehol, qui avait mentionné cet agrément dans son ” mémoire de justificatif “, de produire ce document postérieurement à la date limite de remise des offres, le pouvoir adjudicateur s’est borné à faire application des dispositions du règlement de consultation, sans permettre à la société Ehol de régulariser une offre incomplète ni de modifier la teneur de celle-ci et sans favoriser cette société au détriment de l’autre candidat. Par suite, le SMIDDEV est fondé à soutenir que la cour a dénaturé les pièces du dossier et commis une erreur de qualification juridique en estimant que l’offre de la société Ehol présentait un caractère incomplet au regard du règlement de consultation. 
  4. En second lieu, il ressort des énonciations de son arrêt que la cour administrative d’appel de Marseille a jugé que les vices tirés, d’une part, de l’irrégularité de l’offre présentée par la société Ehol et, d’autre part, de la méconnaissance du principe d’intangibilité de l’offre par cette dernière étaient ” eu égard à leur nature et à leurs conséquences sur le choix de l’attributaire du marché “, pris ” séparément et à plus forte raison ensemble “, propres à justifier l’annulation du marché en litige. En statuant ainsi sans rechercher, d’une part, si les vices retenus présentaient un caractère d’une particulière gravité justifiant l’annulation du marché ni, d’autre part, si cette annulation n’était pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général, la cour a commis une erreur de droit et insuffisamment motivé son arrêt.
  5. Il résulte de ce tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, que le SMIDDEV est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.
  6. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Valéor une somme de 3 000 euros à verser au SMIDDEV sur le fondement de l’article L. 761 1 du code de justice administrative. En revanche, ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge du SMIDDEV qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt du 30 mars 2018 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Marseille.
Article 3 : La société Valéor versera au SMIDDEV la somme de 3 000 euros sur le fondement l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la société Valéor sont rejetées.

 


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Offre irrégulière : de la nécessité de bien rédiger son règlement de la consultation

CE 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de la Corse, req.n°421075

Le Conseil d’Etat rappelle qu’une offre qui ne comporte pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation est irrégulière et doit être éliminée. Le règlement de la consultation peut également que pour la notation d’un critère, une offre qui ne contiendra pas certaines informations pourra se voir attribuée la note de zéro.

Enseignement n°1 : Une offre qui ne respecte pas une prescription impérative du règlement de la consultation est irrégulière

Les textes et la jurisprudence rappellent le caractère obligatoire du règlement de la consultation

L’article L 2152-2 (marchés publics) L 3124-3 (concessions) du Code de la commande publique indiquent qu’une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation doit être considérée comme une offre irrégulière et être écartée comme telle sauf faculté de régularisation de la part de l’acheteur public.

La jurisprudence du Conseil d’Etat considère également comme irrégulière une offre qui de manière générale ne respecte pas les exigences des cahiers des charges dans toutes ses mentions (CE 25 mars 2013, Département de l’Hérault, req.n°364824, CE 23 novembre 2005, Société Axialogic, req.n°267494) sauf si lesdites exigences sont elles-mêmes soit illégales, soit de nature à faire échec au principe d’égalité d’accès à la commande publique (CE 6 novembre 1998, AP–HM, aux tables p. 1019) que l’irrégularité commise est à la fois formelle et dénuée de toute portée (CE 8 mars 1996, M. Pelte, req.n°133198, CE 9 novembre 2007, Société Isosec, req.n°288289) ou encore que le mode de transmission des offres prévu par le règlement de la consultation n’est pas respecté (CE 22 mai 2019, Sté Corsica Ferries, req.n°426763).

L’acheteur public ne peut donc pas attribuer le marché à une offre irrégulière qui ne respecte pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu de l’éliminer, sans en apprécier la valeur. Tel est le cas d’une offre qui ne comporte pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation.

Enseignement n°2 : Une offre qui ne fournit pas toutes les informations nécessaires à la notation des critères peut se voir attribuer une note de zéro

Dans ses conclusions sur cette affaire, le Rapporteur public Gilles Pellissier rappelle que l’irrégularité d’une offre ne s’applique qu’en l’absence de production des éléments, renseignements ou caractéristiques dont la production est exigée par le règlement de la consultation.

En revanche, elle ne concerne pas les simples imprécisions du contenu des offres qui, elles, auront un effet sur leur évaluation, ni aux éléments dont le règlement de la consultation prévoit seulement la communication à titre d’information et dont la production n’est pas exigée mais suggérée pour l’évaluation des offres.

Prenons par exemple un contrat relatif à un service de transport public par autocars. L’un des critères de sélection prévoit de donner la meilleure note à l’offre proposant les véhicules les plus récents. Si le règlement de la consultation impose l’indication de l’âge des véhicules, une offre qui ne l’indique pas sera irrégulière et devra être éliminée. Si le règlement de la consultation ne l’impose pas, il pourra en revanche indiquer que pour l’application du critère relatif à l’âge des véhicules, l’offre qui ne précisera pas cet âge aura zéro.


CE 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de Corse, req. n°421075

 

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que, le 18 juillet 2014, la collectivité territoriale de Corse a conclu avec un groupement composé des entreprises Raffalli et Pompéani un marché public de travaux en vue de la reconfiguration et de l’aménagement du carrefour de Furiani sur la route nationale n° 193. La société Vendasi, mandataire d’un groupement composé des sociétés Antoniotti, Via Corsa et PM Raffali, a saisi le tribunal administratif de Bastia d’une demande tendant à l’annulation de ce marché et à l’indemnisation du préjudice né de son éviction de la procédure de passation de ce marché. Par un jugement du 4 octobre 2016, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande. Par un arrêt du 30 mars 2018, contre lequel la collectivité territoriale de Corse se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement et le marché en litige, puis ordonné une expertise aux fins de déterminer le montant du manque à gagner subi, du fait de son éviction irrégulière, par le groupement dont la société Vendasi est mandataire.
  2. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d’éléments d’information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d’irrégularité de l’offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère et précisent qu’en l’absence de ces informations, l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause.
  3. Pour juger que l’offre du groupement des entreprise Raffalli et Pompéani était incomplète et, donc, irrégulière, la cour administrative d’appel de Marseille a relevé qu’elle ne comportait pas certaines informations, relatives notamment aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et à leurs fiches techniques. En jugeant ainsi que la communication de ces éléments relatifs au contenu des offres était prescrite par le règlement de la consultation, elle n’a pas dénaturé celui-ci. Elle n’a par ailleurs commis aucune erreur de droit. En effet, alors même que, ainsi qu’il ressort du dossier soumis à la cour, ce règlement prévoyait, parmi les critères d’attribution, un critère de la valeur technique divisé en un sous-critère relatif à la méthodologie employée, un sous-critère relatif aux matériels employés et aux personnels affectés et un sous-critère relatif à la qualité des matériaux et des prestations et qu’il ajoutait, en des termes au demeurant ambigus, que ” toute absence de renseignement d’un sous-critère sera sanctionnée d’une note égale à zéro “, la production d’informations sur la qualité des matériaux employés, notamment de leurs fiches techniques, ne pouvait être regardée que comme une production d’éléments nécessaires prescrite par le règlement, dont l’absence dans une offre entraînait nécessairement son irrégularité.
  4. Il résulte de ce qui précède que la collectivité territoriale de Corse n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué.
  5. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Vendasi, qui n’est pas la partie perdante, le versement des sommes que demande la collectivité territoriale de Corse à ce titre. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Corse, au titre des mêmes dispositions, le versement d’une somme de 3 000 € à la société Vendasi.

DÉCIDE :
Article 1er : Le pourvoi de la collectivité territoriale de Corse est rejeté.

 


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Le contrôle de l’accès à la commande publique des opérateurs publics

CE 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, req. n°430368

Le Conseil d’Etat rappelle à nouveau les conditions dans lesquelles une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération peuvent se porter candidat à l’attribution d’un contrat public ainsi que la portée du contrôle du juge des référés en cas de contestation de la part d’un concurrent évincé.


Enseignement n°1 : un établissement public peut se porter candidat à la signature d’un contrat sous réserve du respect du principe de spécialité

 

Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de rappeler que les personnes publiques peuvent être candidates à l’attribution d’un contrat de la commande publique, au même titre et dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée (CE, avis, 8 novembre 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants : Rec., p. 492).

L’acheteur public doit cependant « vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu » (CE, 18 septembre 2015, Asso. de gestion du conservatoire national des arts et métiers des Pays de la Loire et a., req. n°355563).

Autrement dit, le Conseil d’État précise que si la personne publique peut candidater encore faut-il qu’elle puisse justifier :

  • D’un intérêt public local pour les collectivités territoriales (CE, 14 juin 2019, Sté Armor SNC, req. n°411444);
  • Ou du respect du principe de spécialité pour les établissements publics (CE 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, req. n°430368).

Dans son arrêt du 18 septembre 2019, le Conseil d’État contrôle cette condition en notant que le principe de spécialité de l’OEHC est prévu par la loi et codifié aux articles L. 112-32 et suivants du Code rural de sorte que « le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics doit dès lors être écarté et la société requérante ne saurait utilement soutenir que l’intervention de l’Office ne serait justifiée par aucun intérêt public local » (puisqu’il ne s’agit pas d’une collectivité territoriale).

Enseignement n°2 : l’analyse poussée de l’offre de la personne publique seulement en cas de différence substantielle


En candidat à l’obtention d’un contrat de la commande publique, il n’est pas interdit que la situation de la personne publique, son matériel certainement déjà amorti et son personnel notamment, puissent la conduire à fixer un prix plus bas que celui des entreprises privées. Dans cette hypothèse, l’offre de la personne publique peut fausser la concurrence.

Dans sa décision du 18 septembre 2019, le Conseil d’État rappelle que l’acheteur public est tenu d’exercer un contrôle poussé de l’offre de la personne publique candidate si elle « diffère substantiellement » de celles des concurrents privés.

Or, le Conseil d’État a relevé que « l’équilibre économique de l’offre présentée par l’OEHC ne diffère pas substantiellement de celui de l’offre concurrente ». Dès lors, la nature de personne publique de l’OEHC ne doit pas être une condition pour que le concessionnaire exige davantage de précisions sur la détermination de son offre. Le Conseil d’État précise qu’il est tenu de le faire seulement en présence d’une différence « substantielle ».

Le Conseil d’État ne donne pas de précision sur ce que représente une offre substantiellement différente des autres. Conformément à la détermination d’une offre anormalement basse, il semble que pour le Conseil d’État, la différence substantielle est celle qui est évidente.


CE 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, req. n°430368

 

Considérant ce qui suit :

 

  1. Les pourvois de la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne et de l’Office d’équipement hydraulique de Corse sont dirigés contre la même décision. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
  2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “.
  3. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Bastia que, par un avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 14 août 2018, la communauté de communes du bassin de vie de l’Ile-Rousse, devenue la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne (CRIRB), a lancé une procédure en vue de concéder le service public de distribution de l’eau potable. La société des eaux de Corse a été informée, par un courriel du 21 mars 2019, du rejet de son offre. Le conseil communautaire de la CRIRB a approuvé, par une délibération du 28 mars 2019, l’attribution du contrat de concession à l’Office d’équipement hydraulique de Corse (OEHC). Par l’ordonnance attaquée, contre laquelle la CRIRB et l’OEHC se pourvoient en cassation, le juge des référés a annulé, à la demande de la société des eaux de Corse, la procédure de passation litigieuse.
  4. Aux termes de l’article 27 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors applicable : ” I. – Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, sur une pluralité de critères non discriminatoires. (…) / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / II. – Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9, l’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation “. Aux termes de l’article 9 du même décret : ” Les contrats de concession sont passés dans le respect des règles procédurales communes prévues par le présent chapitre. / Le présent chapitre fixe également les règles de passation particulières respectivement applicables : / 1° Aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen publié au Journal officiel de la République française ; 2° Aux contrats définis à l’article 10 “. L’article 10 du même décret dispose que : ” Les contrats de concession mentionnés au 2° de l’article 9 sont les contrats suivants : (…) / 2° Les contrats de concession qui ont, quelle que soit leur valeur estimée, pour objet : / a) Les activités relevant du 3° du I de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée “. Aux termes de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : ” I. – Sont des activités d’opérateur de réseaux au sens de la présente ordonnance : / (…) / 3° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable “.
  5. En renvoyant aux activités mentionnées au 3° du I de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, l’article 10 du décret du 1er février 2016 s’est fondé sur le critère matériel de l’objet du contrat pour exclure l’application des règles de passation particulières applicables aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen, au nombre desquelles figure l’obligation pour l’autorité concédante, prévue au II de l’article 27 du décret, de fixer les critères d’attribution du contrat par ordre décroissant d’importance, aux contrats relatifs à la mise à disposition, à l’exploitation ou à l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable, quelle que soit leur valeur estimée et qu’ils soient conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice.

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Bastia que le contrat de concession du service public de distribution d’eau potable de la CCIRB a pour objet l’exploitation des installations de production, de stockage et de distribution d’eau potable en vue assurer la fourniture d’eau aux usagers du service. Un contrat ayant un tel objet est au nombre de ceux que vise le 2° de l’article 10 du décret du 1er février 2016 précité. Il résulte dès lors de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant qu’eu égard à la valeur estimée du contrat, la CCIRB était tenue de procéder à une hiérarchisation des critères d’attribution des offres et d’indiquer cette hiérarchie dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. Ainsi, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, la CCIRB et l’OEHC sont fondés à demander l’annulation de l’ordonnance qu’ils attaquent.
  2. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée.
  3. En premier lieu, il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne caractérise pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu.
  4. Aux termes de l’article L. 112-32 du code rural, l’Office d’équipement hydraulique de la Corse est autorisé, à la demande des collectivités locales, à ” étudier, réaliser ou exploiter les équipements nécessaires à la distribution d’eau potable ainsi qu’au traitement des eaux usées “. L’article R. 112-34 du même code dispose que : ” L’office peut intervenir en tant que : … b) concessionnaire ou exploitant pour le compte des collectivités territoriales “. Il résulte de ces dispositions que l’exploitation de réseaux de distribution pour le compte des collectivités territoriales, sur l’ensemble du territoire de la Corse, est au nombre des missions qui relèvent de la spécialité de l’Office d’équipement hydraulique de Corse. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics doit dès lors être écarté et la société requérante ne saurait utilement soutenir que l’intervention de l’Office ne serait justifiée par aucun intérêt public local.
  5. En deuxième lieu, il résulte de ce qui a été dit aux points 5 et 6 ci-dessus que le moyen tiré de ce que la procédure de passation du contrat de concession serait irrégulière, faute pour la CCIRB d’avoir procédé à la hiérarchisation des critères d’attribution des offres et d’avoir fait connaître cette hiérarchie, doit être écarté.
  6. En troisième lieu, lorsqu’une personne publique est candidate à l’attribution d’un contrat de concession, il appartient à l’autorité concédante, dès lors que l’équilibre économique de l’offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Il incombe au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le contrat n’a pas été attribué à une personne publique qui a présenté une offre qui, faute de prendre en compte l’ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence.

  7. Il résulte de ce qui précède que la société des eaux de Corse ne saurait utilement soutenir devant le juge du référé précontractuel que la CCIRB aurait dû s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’offre de l’OEHC n’avait pas faussé la concurrence en omettant de prendre en compte l’ensemble des coûts et en profitant des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. Elle ne saurait davantage soutenir utilement que l’OEHC n’opère aucune séparation comptable entre les moyens et ressources qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et ceux qu’il utilise pour l’exécution du contrat de concession du service public de distribution d’eau. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que l’équilibre économique de l’offre présentée par l’OEHC ne diffère pas substantiellement de celui de l’offre concurrente présentée par la société des eaux de Corse. Il en résulte qu’en retenant son offre, la CCIRB ne saurait être regardée comme ayant retenu une offre qui aurait, pour les raisons mentionnées ci-dessus, faussé les conditions de la concurrence et comme ayant, pour ce motif, méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

  8. En dernier lieu, la société des eaux de Corse soutient que la CCIRB aurait méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats, d’une part en prévoyant, dans le dossier de consultation, que l’attributaire achèterait l’intégralité de l’eau potable à l’OEHC, alors que ce dernier était candidat à l’attribution de la concession, d’autre part, en appréciant les offres au regard de leur capacité à maîtriser les pertes d’eau, alors que l’OEHC n’est pas placé, sur ce point, dans la même situation que les autres candidats du fait de l’imbrication du réseau de transport de l’OEHC et du réseau de distribution de la CCIRB. Cependant, d’une part la clause relative à l’obligation d’achat de l’eau auprès de l’OEHC n’est pas de nature, dès lors que chaque candidat doit prendre en compte, dans son offre, le même prix d’achat de l’eau, à altérer les conditions de mise en concurrence entre les candidats. D’autre part, il résulte de l’instruction que la société des eaux de Corse, actuel concessionnaire du service public de l’eau dans le secteur concerné, est, autant que l’OEHC, à même de prendre en compte les éventuelles pertes du réseau et d’adapter son offre en conséquence. Il suit de là que le moyen tiré d’une rupture d’égalité entre les candidats ne peut qu’être écarté.
  9. Il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par la société des eaux de Corse devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia doit être rejetée.
  10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la CCIRB et de l’OEHC, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, le versement des sommes demandées par la société des eaux de Corse au titre de ces dispositions. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société des eaux de Corse, au titre des mêmes dispositions, le versement à la CCIRB et à l’OEHC d’une somme de 4 000 euros chacun pour la procédure suivie devant le Conseil d’Etat et devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia.

D E C I D E :

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Article 1er : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bastia du 18 avril 2019 est annulée.

Article 2 : La demande de la société des eaux de Corse devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia et ses conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La société des eaux de Corse versera à la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, d’une part, et à l’Office d’équipement hydraulique de Corse, d’autre part, une somme de 4 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, à l’Office d’équipement hydraulique de Corse et à la société des eaux de Corse.

 


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Sur la possibilité de fixer le montant maximum d’un accord-cadre à bons de commande en cours de procédure !

CE, 12 juin 2019, Ministère des Armées, req. n°427397

Dans le cadre d’une passation d’un accord-cadre à bons de commande, un candidat évincé a obtenu du tribunal administratif de Toulon l’annulation de la procédure aux motifs notamment de l’absence de montant maximum fixé préalablement par l’acheteur. Cette ordonnance a été annulée par le Conseil d’État et fait l’objet de notre commentaire.

Enseignement n°1 : le référé précontractuel pour les marchés de sécurité et de défense n’est pas celui de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative

S’il est d’usage de toujours associer les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative au référé précontractuel, il ne faut pas pour autant perdre de vue le II de l’article L. 551-2 du même code. En effet, pour les contrats relatifs aux domaines de la défense ou de la sécurité, le candidat évincé doit saisir le juge du référé précontractuel sur le fondement des dispositions des articles L. 551-6 et L. 551-7 du Code de justice administrative.

Ainsi, « le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat. […] Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis » (art. L. 551-6). Il est prévu également que si l’intérêt général le commande, le juge du référé puisse « écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l’article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages » (art. L. 551-7).

Enseignement n°2 : le rappel des informations en valeur pour un accord-cadre à bons de commande

La décision pose la question sensible des informations relatives à la valeur et à la quantité dans un accord-cadre. Sur ce point, la rigueur du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a certainement conduit le Palais-Royal à rappeler la règlementation en vigueur. Notons que ladite règlementation en l’espèce reposait sur les textes en vigueur avant l’entrée du Code de la commande publique. Depuis le 1er avril 2019, l’article pertinent en matière d’accords-cadres sur le minimum et le maximum est le R. 2162-4.

Ainsi, sur le fondement de l’ancien article 70 du décret du 25 mars 2016, le pouvoir adjudicateur pouvait conclure un accord-cadre selon les formules suivantes : soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; soit avec un minimum ou un maximum ; ou alors sans minimum ni maximum. Par conséquent, le Conseil d’État a rappelé que « l’acheteur public n’est pas tenu de fixer le montant maximum pour l’accord-cadre qu’il entend conclure ».

Enseignement n°3 : la fixation du montant peut se faire en cours de procédure

Si aucun texte impose au pouvoir adjudicateur de fixer avant le lancement de la procédure un montant maximum, rien n’interdit de le déterminer durant la négociation. Pour s’en convaincre, relisons la décision : « aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d’une procédure négociée, qu’il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum, de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure ».

Il s’agit de l’apport principal de cette décision et le Conseil d’État a annulé l’ordonnance de référé du tribunal administratif de Toulon en se fondant notamment sur ce point.

Enseignement n°4 : le manquement de minimum et de maximum de quantité ou étendue globale ne lèse pas nécessairement le requérant

Depuis la décision Communauté d’agglomération de l’Artois (CE, 24 oct. 2008, req., n°313600), la quantité ou l’étendue globale d’un accord-cadre doit obligatoirement être présente dans l’avis de marché. C’est sur ce moyen que le candidat évincé a obtenu l’annulation de la procédure devant le tribunal.

Pour autant, si le Conseil d’État a annulé l’ordonnance de référé, ce n’est pas sur l’absence de manquement, mais bien sur l’absence de lésion du candidat évincé. Depuis 2008, la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 3 oct. 2008, req. n°305420) impose une connexion entre l’intérêt à agir du requérant et la lésion. En d’autres termes, le fait d’être un candidat évincé ne suffit pas se prévalant d’un manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ne suffit plus. Encore faut-il avoir fait la démonstration que le manquement allégué est à l’origine de la lésion invoquée. Pour écarter ce moyen et annuler l’ordonnance de référé, le Conseil d’État a démontré que les précisions apportées par le pouvoir adjudicateur en cours de négociation, avec les candidats qui ont été admis, était suffisante pour déterminer avec précision la volumétrie globale. En conséquence, le requérant ayant été écarté de la procédure, n’a certes pas obtenu de précisions, mais les autres sociétés non plus. Il n’y a donc pas eu rupture d’égalité entre les candidats. Seules les entreprises ayant été admises ont ensuite profité des précisions du pouvoir adjudicateur.

Le bilan de cette politique jurisprudentielle en vigueur depuis plus de 10 ans est une réduction drastique de l’annulation des procédures de passation. Celles-ci demeurent, en dépit d’irrégularités avérées. La sécurité juridique s’en trouve alors nécessairement touchée au profit d’une stabilisation – excessive – des procédure dans la droite ligne de l’objectif de stabilité des relations contractuelles.


CE, 12 juin 2019, Ministère des Armées, req. n°427397

Considérant ce qui suit :

1. Les pourvois de la ministre des armées et de la société Prezioso Linjebygg sont dirigés contre la même ordonnance. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : ” I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II. -Toutefois, le I n’est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité au sens de l’article 6 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551.6 et L. 551-7 “. Aux termes de l’article L. 551-6 du code de justice administrative : ” Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat () Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis () “.

3. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon que la direction du service de soutien de la flotte de Toulon a lancé une procédure négociée pour l’attribution d’un accord-cadre à bons de commande portant sur la fourniture et l’application de peintures sur des navires et matériels de la Marine nationale basés en façade méditerranéenne. Par courrier du 3 décembre 2018, la direction du service de soutien de la flotte de Toulon a informé la société SONOCAR Industrie du rejet de son offre. La ministre des armées et la société Prezioso Linjebygg, attributaire du marché, se pourvoient en cassation contre l’ordonnance du 11 janvier 2019 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Toulon, saisi sur le fondement de l’article L. 551-6 du code de justice administrative par la société SONOCAR Industrie, a enjoint à la ministre des armées de suspendre l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la procédure de passation et, si elle entendait passer un tel marché, de reprendre la procédure au stade de l’avis d’appel public à la concurrence.

Sur les conclusions du pourvoi de la ministre des armées dirigées contre l’ordonnance attaquée en tant qu’elle rejette les conclusions de la société SONOCAR tendant à ce qu’il lui soit enjoint de communiquer le montant global de l’estimation financière de l’offre de la société Prezioso Linjebygg

4. Aux termes du I de l’article 44 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : ” () l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres. Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées “. Aux termes de l’article 88 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité : ” () II. – Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet. / Lorsque cette notification intervient après l’attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions de l’article 89. A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue “.

5. Il ressort des pièces du dossier de la procédure de référé que la ministre des armées a spontanément produit, dans le cadre de l’instance de référé devant le tribunal administratif de Toulon, le montant global de l’estimation financière de l’offre de la société Prezioso Linjebygg. Le juge du référé précontractuel en a pris acte et a rejeté les conclusions aux fins d’injonction présentées à cette fin par la société, après avoir relevé que ces éléments étaient bien au nombre des caractéristiques et avantages de l’offre retenue, communicables en application de l’article 88 du décret du 25 mars 2016, le pouvoir adjudicateur n’établissant pas qu’une telle communication aurait porté atteinte au secret des affaires. Si, dans son pourvoi, la ministre fait valoir que le juge des référés aurait à cet égard commis une erreur de droit, cette contestation, qui n’est pas dirigée contre le dispositif de l’ordonnance attaquée mais seulement contre ses motifs, n’est, en tout état de cause, pas recevable.

Sur les conclusions des pourvois dirigées contre l’ordonnance attaquée en tant qu’elle a enjoint à la ministre des armées de suspendre l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre :

6. Pour suspendre l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation du marché, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a relevé, d’une part, que le pouvoir adjudicateur avait prévu que l’accord-cadre aurait un montant maximum, mais n’avait fixé celui-ci qu’à la fin de la procédure de négociation, et, d’autre part, que l’avis de marché ne comportait aucune mention relative à la quantité ou à l’étendue globale de l’accord-cadre.

7. En premier lieu, aux termes de l’article 70 du décret du 25 mars 2016 : ” I. – Les acheteurs peuvent conclure des accords-cadres définis à l’article 4 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée avec un ou plusieurs opérateurs économiques. () Lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande dans les conditions fixées à l’article 72. () / II. – Les accords-cadres peuvent être conclus : 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; 3° Soit sans minimum ni maximum () “.

8. Il résulte de ces dispositions que l’acheteur public n’est pas tenu de fixer un montant maximum pour l’accord-cadre qu’il entend conclure. En outre, aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d’une procédure négociée, qu’il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum, de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure. Par conséquent, en jugeant que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre d’une procédure négociée, était tenu, dès lors qu’il avait envisagé d’assigner un montant maximal à un marché, de mentionner ce montant dans les documents de la consultation, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a commis une erreur de droit.

9. En deuxième lieu, aux termes de l’annexe IV de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, l’avis de marché doit indiquer, dans le cas d’un accord-cadre, outre la ” quantité des services à fournir “, ” la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l’accord-cadre “. Le modèle d’avis de marché établi, pour les marchés de défense ou de sécurité, par l’annexe XIV au règlement n° 2015/1986 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics, prévoit que doit figurer dans l’avis de marché, outre la ” quantité ou étendue globale “, une ” estimation de la valeur totale des acquisitions pour l’ensemble de la durée de l’accord-cadre “.

10. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé que le cadre ” quantité ou étendue globale ” de l’avis d’appel public à la concurrence de l’accord-cadre contesté ne comportait aucune des indications requises. Par suite, en relevant que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne faisant figurer aucune information, même à titre indicatif ou prévisionnel, dans l’avis de marché, et en jugeant qu’une telle irrégularité ne pouvait être palliée ni par le fait qu’avait été fourni aux candidats admis à présenter une offre un scénario de commandes, ni par la transmission aux candidats à l’issue de la première réunion de négociation d’un tableau récapitulant les bons de commande et métrés associés notifiés au titre du marché précédent, le juge du référé précontractuel n’a entaché son ordonnance, qui est suffisamment motivée, ni d’erreur de droit, ni de dénaturation.

11. Il appartient toutefois au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

12. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé que l’article 6 du règlement de consultation de l’accord-cadre stipule : ” Le prix global () est calculé TTC sur la base des montants suivants : / – Le prix de prestations qui pourraient être commandées sur la base du barème (PBa), évalué à l’aide d’un scénario d’emploi du barème établi sur la base du retour d’expérience du SSD et joint en annexe A au présent règlement () “. Ce scénario d’emploi comporte une colonne ” quantité totale commandée au titre du scénario d’emploi du barème ” qui donne des indications notamment en nombre de jours ou de m2 pour les 250 lignes de prestations, fondées sur les prestations effectivement réalisées dans le cadre du marché en cours. De plus, les candidats ont été en mesure de demander des précisions au cours des réunions de négociation. Dès lors, la direction du service de soutien de la flotte de Toulon doit être regardée comme ayant apporté des précisions suffisantes quant à l’étendue des besoins à satisfaire aux entreprises dont la candidature a été admise. Par conséquent, en jugeant que le manquement aux obligations de publicité résultant de l’absence d’indication portant sur l’étendue globale du marché avait nécessairement eu un impact sur les prix unitaires proposés par la société SONOCAR Industrie et, par suite, sur l’élaboration de son offre de prix global, et avait été ainsi susceptible de la léser, alors même que cette société avait participé aux négociations, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a entaché son ordonnance d’une erreur de qualification juridique.

13. Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon doit être annulée en tant qu’elle statue sur les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre.

14. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire, dans cette mesure, au titre de la procédure de référé engagée.

15. En premier lieu, doivent être écartés, pour les motifs précédemment exposés, les moyens tirés de l’absence de mention d’un montant maximum de l’accord-cadre dans les documents de la consultation et de ce que l’avis de marché ne comportait aucune mention relative à la quantité ou à l’étendue globale de l’accord-cadre.

16. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que la société Prezioso Linjebygg a produit l’ensemble des documents attestant de la recevabilité de sa candidature. Par suite, le moyen tiré de ce que la ministre des armées aurait dû la rejeter au motif que la société n’aurait pas été à jour de ses obligations fiscales et sociales ne peut qu’être écarté.

17. En troisième lieu, aux termes de l’article 6 du règlement de consultation de l’accord-cadre : ” Toute ligne de prestation sur barèmes non renseignée par le soumissionnaire (prestation non chiffrée ou comportant une exclusion) est complétée par le service par le prix le plus élevé de toutes les offres multiplié par deux “. Contrairement à ce que soutient la société SONACAR Industrie, la circonstance qu’elle a rempli toutes les lignes de ce document tout en n’obtenant pas une note plus élevée que celle de son concurrent ne saurait révéler, par elle-même, que cette méthode de notation du critère du prix n’aurait pas été appliquée. Par ailleurs, les quelques incohérences ou approximations dans la présentation des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre, relevées par la société dans l’annexe financière ayant permis de comparer les offres des candidats, n’établissent pas que cette comparaison aurait été faussée.

18. Enfin, si la société SONACAR Industrie soutient que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé les termes de son offre sur deux points, affectant ainsi la notation du sous-critère ” management ” du critère ” valeur technique et managériale “, il résulte de l’instruction que, même si elle avait obtenu sur ce sous-critère la note de 20 sur 20, et non la note de 19,77 sur 20 qui lui a été attribuée, sa note globale serait restée inférieure à celle de la société Prezioso Linjebygg. Le manquement, à le supposer établi, n’est donc, en tout état de cause, pas susceptible de l’avoir lésée.

19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société SONOCAR Industrie tendant à la suspension de l’exécution de l’ensemble des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre doivent être rejetées.

20. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société SONOCAR Industrie le versement d’une somme de 4 500 euros à la société Prezioso Linjebygg sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre de l’ensemble de la procédure. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’Etat et de la société Prezioso Linjebygg qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes.

D E C I D E :

Article 1er : Les articles 1er et 2 de l’ordonnance du 11 janvier 2019 du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon sont annulés.
Article 2 : Les conclusions à fin de suspension de l’exécution des décisions se rapportant à la passation de l’accord-cadre présentées par la société SONOCAR Industrie devant le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon et ses conclusions présentées devant le Conseil d’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La société SONOCAR Industrie versera à la société Prezioso Linjebygg une somme de 4 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Le caractère anormalement bas d’une offre s’apprécie de manière globale !

CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global et le simple fait de proposer une offre financière qui s’abstient de facturer certaines prestations n’est pas suffisant en soit pour considérer l’offre comme anormalement basse.

Enseignement n°1 :

Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre et le type de marché, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé en application de l’article 60-I du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Si les précisions et les justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il lui appartient alors de rejeter son offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public .

Dans son arrêt du 13 mars 2019, Sté Sepur, le Conseil d’Etat pose désormais la règle selon laquelle « le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global ». A priori, cette approche paraît cohérente d’un point de vue économique dès lors que ce n’est pas parce que un candidat décide de ne pas facturer une prestation, autrement dit de la chiffrer à zéro, que pour autant son offre financière n’est pas économiquement viable. La solution rendue va néanmoins compliquer le travail d’analyse des acheteurs dès lors que face à une telle situation, qui ne va pas manquer de se reproduire, il appartiendra de déterminer pour chaque cas d’espèce, si la ou les prestations non facturées sont essentielles à la bonne exécution du contrat et si son absence de chiffrage est susceptible de compromettre ou pas la bonne exécution des prestations. C’est pas gagné quand on sait que précédemment le Conseil d’Etat a considéré qu’une offre financière cette fois ci-globale égale au prix d’achat des fournitures n’est pas suffisant pour caractériser une offre anormalement basse (CE 22 janvier 2018, Commune de Vitry-Le-François, req.n°414860).

Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne de la politique jurisprudentielle du Conseil d’Etat qui a en réalité vidé de tout son sens la notion d’offre anormalement basse et qui se détourne tant de la lettre que de l’esprit de la réglementation en vigueur. C’est ainsi qu’un écart de prix de plus de 50 % n’est plus considéré comme « devant éveiller » le doute de l’acheteur public afin qu’il réclame des éclaircissements (CE 4 mai 2016, ADILE de Vendée, req.n° 396590) et de ce fait pour considérer une offre comme anormalement basse. Il ne faut donc plus s’étonner de voir des ordonnances de référé aussi étonnantes que celles qui considèrent désormais qu’un écart de prix de plus de 200 % n’est pas suffisant pour déclencher le dispositif de détection des offres anormalement basse (TA Nantes, ord., 11 avril 2017, Société ISL Informatique, n°1702581).

Enseignement n°2 :

L’arrêt du Conseil d’Etat est également intéressant en ce qu’il valide désormais la pratique de certains soumissionnaires de chiffrer certaines prestations du marché à « zéro », proposant en cela de ne pas la facturer, quand bien même lesdites prestations feraient l’objet d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.

Attention néanmoins :

  • Une offre qui omet de renseigner certains prix du BPU doit être considérée comme une offre irrégulière dès lors qu’elle ne respecte pas les prescriptions du règlement de la consultation qui exige de renseigner tous les prix du BPU (TA Rouen, 16 janvier 2014, n°1303494, SOCIETE TERH MONUMENTS HISTORIQUES);
  • En revanche, conformément à l’arrêt du Conseil d’Etat, une offre qui fixe certains prix du BPU à « zéro » ne peut pas être considérée comme irrégulière. En clair, pour éviter que l’offre ne soit considérée comme irrégulière, il convient de chiffrer tous les prix du BPU.

 


 

CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191

 

Considérant ce qui suit :

  1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : ” I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations “. Selon l’article L. 551-10 du même code : ” Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) “.
  2. Il ressort des pièces du dossier que, par un avis d’appel à concurrence publié le 26 juin 2018, la communauté d’agglomération du Grand Sénonais a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public portant sur la collecte et l’évacuation des ordures ménagères résiduelles et des déchets d’emballage recyclables issus de la collecte en porte à porte ainsi que la collecte des cartons des gros producteurs. La société Sepur, candidate, a été informée le 25 septembre 2018 du rejet de son offre comme anormalement basse. Elle a demandé au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon d’annuler cette décision. Elle se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 17 octobre 2018 par laquelle celui-ci a rejeté sa demande.
  3. Aux termes de l’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : ” Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L’acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter “. Aux termes de l’article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : ” I. – L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu’il envisage de sous traiter. (…) II. – l’acheteur rejette l’offre: / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (…) “.
  4. Il résulte de ces dispositions que l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global. Il s’ensuit que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d’agglomération du Grand Sénonais n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en rejetant l’offre de la société Sepur comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs. 

  5. Toutefois, il ressort des pièces soumises au Conseil d’Etat par la communauté d’agglomération du Grand Sénonais le 22 février 2019 et communiquées à la requérante que le marché a été signé le 18 octobre 2018, soit antérieurement au 5 novembre 2018, date d’introduction du pourvoi de la société Sepur. Son pourvoi est par suite irrecevable.
  6. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

DECIDE

Article 1er : Le pourvoi de la société Sepur est rejeté.
Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération du Grand Sénonais présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Sepur et à la communauté d’agglomération du Grand Sénonais


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Un marché public d’assurance incluant une clause de protection juridique : assurance responsabilité civile ou assurance protection juridique ?

CE 25 janvier 2019, BEAH, n°423159

Le Conseil d’Etat considère qu’en application de l’article L127-6 du code des assurances, la clause insérée dans un marché public d’assurance responsabilité civile par laquelle l’assureur s’engage à prendre en charge la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsque cette prise en charge s’exerce en même temps dans son intérêt propre, ne constitue pas une clause d’assurance de protection juridique.

Ainsi, une clause qui prévoit l’intervention de l’assureur uniquement en cas d’action mettant en cause une responsabilité garantie par le contrat ne constitue pas une garantie de protection juridique qui s’imposerait à l’assureur quelles que soient les circonstances du sinistre. Dans ce cas, le contrat ne peut être requalifié en contrat d’assurance de protection juridique au regard du code des assurances.

Au cas présent, les clauses du marché public d’assurance responsabilité civile contenait une clause qualifiée de « protection juridique des agents » de sorte que le juge du référé contractuel avait estimé que le contrat d’assurance responsabilité civile devait être requalifiée en contrat d’assurance protection juridique avec obligation pour l’intermédiaire d’assurance portant le dossier de candidature de justifier du mandat spécifique de la société membre du groupement en charge de garantir les risques relatifs à la protection juridique.

Le Conseil d’Etat va annuler cette ordonnance sur le fondement de l’article L127-6 du code des assurances et profiter de l’occasion pour rappeler le critère qui permet de qualifier une garantie de protection juridique au sens de L.127-1 et suivants du code des assurances.

Selon l’article L.127-1 du code des assurances : « est une opération d’assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d’une prime ou d’une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d’assurance, en cas de différend ou de litige opposant l’assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l’objet ou d’obtenir réparation à l’amiable du dommage subi ». L’article L.127-2 ajoute : « l’assurance de protection juridique fait l’objet d’un contrat distinct de celui qui est établi pour les autres branches ou d’un chapitre distinct d’une police unique avec indication du contenu de l’assurance de protection juridique et de la prime correspondante ». Enfin, l’article L. 127-6 du code des assurances, placé dans le chapitre intitulé « L’assurance de protection juridique » indique que : « Les dispositions du présent chapitre ne s’appliquent pas : (…) / 2° A l’activité de l’assureur de responsabilité civile pour la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsqu’elle s’exerce en même temps dans l’intérêt de l’assureur ».

 Dans ses conclusions sur cette affaire, le Rapporteur public considèe ainsi que lorsqu’elle ne fait pas l’objet d’un contrat autonome mais est insérée, à titre de garantie complémentaire, dans un contrat dont l’objet principal, est de garantir la responsabilité civile de l’assuré, la « protection juridique » ne doit pas être confondue avec la clause dite « de direction du procès », qui ne consacre pas une garantie indépendante et autonome, mais n’est que le prolongement des garanties offertes par l’assureur dans le cadre de sa garantie responsabilité civile et ce afin de permettre à ce dernier, sur qui, en exécution du contrat, pèsera la charge définitive de la dette, de pouvoir assurer la direction du procès, en lieu et place de l’assuré ou à ses côtés, afin d’assurer au mieux la défense de ses intérêts.

Autrement dit, lorsqu’un marché public d’assurance, dont l’objet principal est de garantir la responsabilité civile de l’assuré, contient une clause de défense-recours selon laquelle l’assureur s’engage à défendre l’assuré ou à exercer les recours nécessaires à la protection de ses droits, il ne peut être considéré qu’elle assure une garantie indépendante et autonome que si et seulement elle prévoit  l’intervention de l’assureur indépendamment des risques ou évènements assurés  par le contrat au titre de la responsabilité civile de l’assuré.

  • Le critère de l’intérêt de l’assureur s’avère essentiel pour qualifier le contrat et il doit s’apprécier en fonction du périmètre de la garantie d’assistance juridique : l’assureur a un intérêt personnel à l’issue d’une action en justice à laquelle est partie son assuré lorsque cette action est susceptible de déboucher sur une responsabilité qu’il est tenu de garantir. Dans ce cas, il doit pouvoir se réserver la possibilité de veiller lui-même à la défense des intérêts de son assuré, dans les droits et obligations duquel il pourra être subrogé. Les clauses de défense et de représentation sont alors considérées comme des clauses de direction du procès, accessoires à la garantie de responsabilité civile qui pourra l’obliger à prendre en charge la condamnation de son assuré. Le contrat en question s’assimile en un contrat d’assurance responsabilité civile au sens du droit des assurances.

  • En revanche, si la garantie d’assistance juridique porte sur des obligations qu’il n’assure pas, il n’a aucun intérêt personnel à l’issue du litige. Il doit seulement prendre en charge par l’assureur les frais exposés par son assuré pour la défense de ses seuls intérêts. Dans ce cas, il s’agit d’un marché public d’assurance protection juridique au sens du droit des assurances.

 

CE 25 janvier 2019, BEAH, n°423159

 

Considérant ce qui suit :

  1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “. Aux termes de l’article L. 551-4 du même code : ” Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle “. Aux termes de l’article L. 551-13 du même code : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section “. Aux termes de l’article L. 551-14 du même code : ” Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours “. Aux termes de l’article L. 551-18 du même code : ” Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat “. Enfin, aux termes de l’article L. 551-20 du même code : ” Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière “.

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Toulon que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël a lancé en octobre 2017, au nom du groupement de commandes qu’il a constitué avec le centre hospitalier de Saint-Tropez et dont il est le coordonnateur, une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché public de prestation de services d’assurance portant sur la responsabilité civile hospitalière et les risques annexes, ayant pour objet de couvrir les conséquences pécuniaires de la mise en cause de la responsabilité civile de ces deux établissements par des tiers. Par un courrier électronique du 12 décembre 2017, la société hospitalière d’assurances mutuelles a été informée du rejet de son offre et de l’attribution du marché au groupement constitué par le Bureau européen d’assurance hospitalière et les sociétés Amtrust International Underwriters et Areas Assurances. La société hospitalière d’assurances mutuelles a d’abord demandé au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’une part, d’annuler la décision par laquelle le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël avait rejeté son offre et la décision d’attribuer le marché au groupement constitué par le Bureau européen d’assurance hospitalière et les sociétés Amtrust International Underwriters et Areas Assurances et, d’autre part, de lui enjoindre de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et de lui communiquer les motifs du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi qu’un ensemble de documents relatifs au marché, dont le rapport d’analyse des offres. Informée de la signature du marché par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël avec le groupement attributaire, elle a ensuite demandé au juge des référés l’annulation de ce marché sur le fondement des dispositions des articles L. 551-13 et L. 551-18 du code de justice administrative relatives au référé contractuel. Par une ordonnance du 15 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) relatives au référé précontractuel et rejeté ses conclusions présentées au titre du référé contractuel. Par une décision n° 417734 du 25 juin 2018, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a annulé cette ordonnance en tant qu’elle statue sur les conclusions du référé contractuel et renvoyé l’affaire, dans cette mesure, au tribunal administratif de Toulon.

 

  1. Par une ordonnance du 27 juillet 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a rejeté les conclusions de la requête de la société hospitalière d’assurances mutuelles présentées sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, mais a ordonné, sur le fondement de l’article L. 551-20 du même code, la résiliation, à compter du 1er mars 2019, du marché en litige, qui devait initialement expirer le 31 décembre 2020. Par le pourvoi qu’il a formé le 13 août 2018 devant le Conseil d’Etat, le Bureau européen d’assurance hospitalière doit être regardé comme demandant l’annulation de cette ordonnance en tant qu’elle ordonne, sur le fondement de l’article R. 551-20 du code de justice administrative, la résiliation du marché à compter du 1er mars 2019.
  2. Pour ordonner la résiliation du marché, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a relevé que le centre hospitalier avait méconnu l’interdiction de le signer à compter de la saisine du juge du référé précontractuel et jusqu’à la notification de la décision de celui-ci, prévue par l’article 551-4 du code de justice administrative. Il a en outre estimé que le marché comportait une clause d’assurance de protection juridique au sens de l’article L. 127-1 du code des assurances et que, le Bureau européen d’assurance hospitalière ne disposant pas d’un mandat de la société Areas Assurances, seul membre du groupement attributaire habilité à garantir les risques de protection juridique, le centre hospitalier avait conclu le marché avec un candidat dont l’offre était irrégulière. Le requérant soutient que c’est au prix d’une méconnaissance de l’article L. 121-7 du code des assurances que le juge des référés a identifié une clause d’assurance de protection juridique.

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l’article 2.2.19 du cahier des clauses techniques particulières intitulé ” Protection juridique des agents ” stipule que ” L’assureur couvre les effets de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, notamment son article 11 (…), l’obligation de l’établissement de garantir les frais de défense pénale et recours de tout agent mis en cause dans le cadre de sa mission au sein de l’établissement “, qu’au titre de la garantie ” défense pénale “, ” l’assureur s’engage à défendre l’assuré, le directeur de l’établissement et les personnes ayant reçu une délégation de pouvoir dans l’exercice de leurs fonctions, ainsi que les agents placés sous l’autorité de l’assuré pendant leur service, lorsqu’ils sont personnellement poursuivis devant une juridiction répressive à l’occasion d’un dommage garanti au titre du contrat ” Assurance Responsabilité Civile ” ” et qu’au titre de la garantie ” recours “, ” l’assureur s’engage à réclamer la réparation incombant à un tiers responsable des dommages matériels et immatériels qui en sont la conséquence, subis par l’assuré, et qui ont trait à l’un des risques compris dans les garanties de base ou expressément couverts au titre de l’une des extensions facultatives de garantie “.

 

  1. Aux termes de l’article L. 127-1 du code des assurances : ” Est une opération d’assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d’une prime ou d’une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d’assurance, en cas de différend ou de litige opposant l’assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l’objet ou d’obtenir réparation à l’amiable du dommage subi “. Aux termes de l’article L. 127-6 de ce code, placé dans le chapitre intitulé ” L’assurance de protection juridique ” : ” Les dispositions du présent chapitre ne s’appliquent pas : (…) / 2° A l’activité de l’assureur de responsabilité civile pour la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsqu’elle s’exerce en même temps dans l’intérêt de l’assureur “. Aux termes du second alinéa de l’article L. 113-1 du même code : ” l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré “. Aux termes de l’article L. 121-2 du même code : ” L’assureur est garant des pertes et dommages causés par des personnes dont l’assuré est civilement responsable en vertu de l’article 1242 du code civil, quelles que soient la nature et la gravité des fautes de ces personnes “.

 

  1. Par ailleurs, aux termes de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : ” I. – A raison de ses fonctions et indépendamment des règles fixées par le code pénal et par les lois spéciales, le fonctionnaire ou, le cas échéant, l’ancien fonctionnaire bénéficie, dans les conditions prévues au présent article, d’une protection organisée par la collectivité publique qui l’emploie à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire. / II. – Lorsque le fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d’attribution n’a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions n’est pas imputable au fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui. / III. – Lorsque le fonctionnaire fait l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, la collectivité publique doit lui accorder sa protection. Le fonctionnaire entendu en qualité de témoin assisté pour de tels faits bénéficie de cette protection. La collectivité publique est également tenue de protéger le fonctionnaire qui, à raison de tels faits, est placé en garde à vue ou se voit proposer une mesure de composition pénale. / IV. – La collectivité publique est tenue de protéger le fonctionnaire contre les atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu’une faute personnelle puisse lui être imputée. Elle est tenue de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté (…) ” ;

 

  1. Il résulte des dispositions de l’article L. 127-6 du code des assurances, citées au point 6, que ne constitue pas une clause d’assurance de protection juridique la clause par laquelle l’assureur s’engage à prendre en charge la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsque cette prise en charge s’exerce en même temps dans son intérêt propre. Ainsi, une clause qui prévoit l’intervention de l’assureur uniquement en cas d’action mettant en cause une responsabilité garantie par le contrat ne constitue pas une garantie de protection juridique qui s’imposerait à l’assureur quelles que soient les circonstances du sinistre. L’activité prévue au titre de la garantie ” recours ” mentionnée au point 5 peut être regardée comme exercée aussi dans l’intérêt de l’assureur. Il résulte par ailleurs des dispositions précitées de l’article L. 121-2 du code des assurances qu’il en va de même de l’activité exercée au titre de la garantie ” défense pénale ” mentionnée au même point, sans qu’y fassent obstacle les dispositions de l’article L. 113-1 du même code. Par suite, en jugeant que les stipulations de l’article 2.2.19 du cahier des clauses techniques particulières, au moins en tant qu’elles portent sur le volet ” défense pénale “, instituent une garantie de protection juridique régie par les articles L. 127-1 et suivants du code des assurances, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a entaché son ordonnance d’une erreur de droit. Dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, le Bureau européen d’assurance hospitalière est fondé à en demander l’annulation en tant qu’elle ordonne, par son article 1er, la résiliation du marché sur le fondement de l’article L. 551-20 du code de justice administrative.

 

  1. Aux termes du second alinéa de l’article L. 821-2 du code de justice administrative : ” Lorsque l’affaire fait l’objet d’un second pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat statue définitivement sur cette affaire “. Le Conseil d’Etat étant saisi, en l’espèce, d’un second pourvoi en cassation, il lui incombe de statuer, dans les limites de la cassation prononcée ci-dessus, sur les conclusions du référé contractuel de la société hospitalière d’assurances mutuelles.

 

  1. Le rejet des conclusions présentées par la société hospitalière d’assurances mutuelles sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, devenu définitif, ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 du code.

 

  1. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, que le marché litigieux a été signé par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël en méconnaissance de l’obligation prévue par l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Il y a donc lieu de prononcer une des sanctions prévues par l’article L. 551-20 du même code.

 

  1. Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l’article L. 551-20 du code de justice administrative, d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en oeuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.

 

  1. Il résulte de l’instruction que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël, qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel, qui lui avait été notifié. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d’un montant de 20 000 euros en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative.

 

  1. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le Bureau européen d’assurance hospitalière et la société hospitalière d’assurances mutuelles au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

D E C I D E :

Article 1er : L’article 1er de l’ordonnance du 27 juillet 2018 du juge des référés du tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2 : Une pénalité de 20 000 euros, qui sera versée au Trésor public, est infligée au centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le Bureau européen d’assurance hospitalière et la société hospitalière d’assurances mutuelles au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées

 


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Rejet irrégulier de l’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché

CE 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844

Le Conseil d’Etat pose la règle selon laquelle l’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure de mise en concurrence.

Le Conseil d’Etat précise également que dans le cadre d’une procédure concurrentielle avec négociation, dans l’hypothèse où l’acheteur n’a pas limité le nombre de candidats admis à participer à la procédure, la vérification des interdictions de soumissionner peut intervenir à tout moment et au plus tard avant l’attribution du marché auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

 

Règle n°1 :     L’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judiciaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure

Le plan de redressement est au nombre des modalités du redressement judiciaire d’une entreprise en difficulté dès lors que l’article R 631-43 du code de commerce prévoit que la clôture de la procédure judiciaire intervient uniquement au terme de l’exécution du plan de redressement. Dans un arrêt du 1er décembre 2016, Sté entreprise du Bâtiment Dus, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a d’ailleurs déjà eu l’occasion de rappeler que le plan de redressement fait partie intégrante de la procédure de redressement judiciaire (CAA Bordeaux, 1er décembre 2016, Sté entreprise du Bâtiment Dus, req.n°14BX01718)

Dès lors que le plan de redressement fait partie intégrante de la procédure de redressement judiciaire, il appartient en principe à l’entreprise placée dans une telle situation de démontrer qu’elle est habilitée à poursuivre son activité pendant au moins toute la durée de l’exécution du marché. L’article 45.3°c) de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics indique en effet que sont obligatoirement exclues de la procédure de passation les candidats admis à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L 631-1 du code de commerce qui ne justifie pas avoir été habilité à poursuivre leurs activités pendant toute la durée d’exécution du marché.

La jurisprudence du Conseil d’Etat était jusqu’à ce jour constante sur le caractère automatique de cette exclusion (CE 26 mars 2014, Commune de Chaumont, req.n°374387, CE 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, req.n°341132).

Néanmoins, au cas présent, le Conseil d’Etat décide d’opérer un revirement de jurisprudence en considérant que l’offre d’un candidat dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure. La haute juridiction motive sa décision en considérant que le plan de redressement ne limitait pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise (on notera le caractère quelque pue surprenant de cette motivation puisqu’un plan de redressement qui a pour objet d’apurer le passif d’une société ne peut pas, par définition, avoir pour objet de limiter dans le temps la poursuite de l’activité d’une entreprise……). En tout état de cause, il faut comprendre de cet arrêt que tout entreprise faisant l’objet d’un plan de redressement judiciaire ne peut pas voir son offre exclue de la procédure quand bien même la durée du plan de redressement judiciaire aurait une durée inférieure à la durée du marché.

Cette solution a pour objet de rendre lettre morte l’interdiction de soumissionner visée à l’article 45.3°c) de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Mais surtout elle présente un danger non négligeable. En effet, que se passera t’il si l’entreprise se trouve dans l’incapacité d’apurer ses dettes au terme du plan de redressement quand bien même le plan de redressement ne limitait pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise ?

En effet, il faut rappeler que l’arrêt du plan de redressement ouvre une nouvelle phase de la procédure de redressement judiciaire qui s’achève, soit par la liquidation de l’entreprise, soit par l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce en application de l’article R 631-43 du code de commerce.

Il en résulte que la durée du plan de redressement doit être compatible avec la durée du marché, autrement dit, qu’elle ne doit pas être inférieure à la durée du marché afin d’éviter tout risque de défaillance et/ou de disparition de la société avant le terme du marché.

Le Conseil d’Etat propose néanmoins une solution différente aux risques et périls des acheteurs publics.

Règle n°2 :     Le stade de la procédure où l’acheteur doit vérifier les conditions de participation dans le cadre d’une PCN sans limitation du nombre de candidats admis à participer à la procédure

Pour rappel, la procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un acheteur peut négocier les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Elle peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l’article 25-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Conformément à l’article 47 du décret, l’acheteur peut limiter le nombre de candidats qui seront admis à négocier. Dans ce cas, Ce nombre minimal est de trois Si le nombre de candidats satisfaisant aux critères annoncés n’atteint pas ce minimum, l’acheteur peut poursuivre la procédure avec les candidats ayant les capacités requises.

L’intérêt de l’arrêt réside dans le rappel de la règle selon laquelle si l’acheteur n’a pas limité le nombre de candidats admis à participer à la procédure, alors la vérification des interdictions de soumissionner peut intervenir à tout moment et au plus tard avant l’attribution du marché et auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

Le II de l’article 55 du décret n° 2016-360 prévoit en effet que la vérification des conditions de participation peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public en précisant que lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, cette vérification doit alors intervenir au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.

En conséquence, en procédure restreinte comme la procédure concurrentielle avec négociation, le moment auquel il convient de procéder à la vérification des conditions de participation diffère selon que l’acheteur a, ou non, déterminé un nombre maximum de candidats qui seront admis à participer à la suite de la procédure.

Si l’acheteur n’a pas fixé de nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, la vérification est effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

En revanche, si l’acheteur a fixé un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, cette vérification doit intervenir au plus tard avant l’envoi de l’invitation à participer aux négociations ou à soumissionner. Cette règle particulière s’explique par la nécessité de ne s’assurer qu’aucun des candidats admis à participer à la suite de la procédure s’avère, au final, ne pas présenter les conditions de participation qu’il avait annoncées.


CE 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844

 

Considérant ce qui suit :

1.Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes du I de l’article L. 55 1-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Saint-Barthélemy que, par une décision du 16 mai 2018, la collectivité de Saint-Barthélemy a attribué à la société Dauphin Télécom un marché public global de performance en vue d’assurer la conception, la réalisation et l’exploitation du réseau de communications électroniques à très haut débit de son territoire. Par une ordonnance du 13 juin 2018, le juge du référé précontractuel, saisi par la société net, a annulé la procédure de passation de ce marché et rejeté les conclusions de cette société tendant à ce qu’il soit enjoint à la collectivité de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres.
  2. Aux termes de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : (…) 3° Les personnes : (…) c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ».
  3. Aux termes du I de l’article 48 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature : / 1° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés aux articles 45 et 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée (…) ». Aux termes du IV de l’article 51 de ce décret : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné au 3° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, la production d’un extrait du registre pertinent, tel qu’un extrait K, un extrait K bis, un extrait D1 ou, à défaut, d’un document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente du pays d’origine ou d’établissement du candidat, attestant de l’absence de cas d’exclusion. / Lorsque le candidat est en redressement judiciaire, le candidat produit la copie du ou des jugements prononcés ». Le II de l’article 55 du même décret dispose que : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes : 1° La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public ; / 2° L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public qu’il justifie ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner ; / 3° Toutefois, lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue ». Il résulte de ces dispositions que, sauf lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu’un candidat ne se trouve pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner énumérés à l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché public.
  4. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel qu’à la suite d’une déclaration de cessation de paiement, le tribunal de commerce de Pointe-à-Pitre a, par un jugement du 25 juin 2009, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Dauphin Télécom ; que, par un jugement du 4 novembre 2010, ce tribunal a arrêté un plan de redressement pour une durée de neuf ans, portée à dix ans par un jugement du 3 décembre 2015, et que, par un jugement du 1er mars 2018, il a modifié une nouvelle fois ce plan.
  5. Pour prononcer l’annulation de la procédure, le juge du référé précontractuel, qui n’a pas relevé que la collectivité de Saint-Barthélemy aurait décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, a jugé que le dossier de candidature de la société Dauphin Télécom était incomplet, faute de contenir les jugements mentionnés au point précédent. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu’il a ainsi commis une erreur de droit La société Dauphin Télécom est dès lors fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée. Par suite, les conclusions du pourvoi incident formé par la société Solutech.net sont devenues sans objet. Il n’y a dès lors plus lieu d’y statuer.
  6. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée.
  7. En premier lieu, aux termes du II de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 : « Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet. / Lorsque cette notification intervient après l’attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions du I de l’article 101. / A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ». Il résulte de l’instruction que la collectivité de Saint-Barthélemy a communiqué à la société Solutech.net, en même temps que la notification du rejet de son offre, le détail de ses notes et de celles de la société Dauphin Télécom et qu’elle a répondu, par une lettre du4 juin 2018, à son courriel du 22 mai précédent en lui fournissant des précisions complémentaires sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. Par suite, la société Solutech.net n’est pas fondée à soutenir qu’elle n’a pas été suffisamment informée des motifs du rejet de son offre ni que les dispositions de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 ont été méconnues.
  8. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction, en particulier des extraits du rapport d’analyse des offres produits par la collectivité de Saint-Barthélemy, que celle-ci a procédé à la vérification des capacités techniques et financières de la société Dauphin Télécom. Par suite, le moyen tiré de ce que la collectivité aurait méconnu les dispositions du II de l’article 55 du décret du 25 mars 2016 en s’abstenant de vérifier les capacités techniques et financières de l’entreprise attributaire du marché doit être écarté. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que son appréciation sur les capacités financières de la société serait entachée d’une erreur manifeste.
  9. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que la société Dauphin Télécom a fait l’objet, ainsi qu’il a été dit, d’une procédure de redressement judiciaire ouverte le 25 juin 2009 et qu’à l’issue d’une période d’observation, un plan de redressement prévoyant un apurement du passif sur une durée de neuf ans a été arrêté par un jugement du 4 novembre 2010 du tribunal de commerce de Pointe-à-Pitre, durée ultérieurement portée à dix ans par d’autres S’il résulte des dispositions combinées de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016, citées aux points 3 et 4, qu’il lui incombait, pour que le marché puisse lui être attribué, de produire une copie des jugements mentionnés au point 5, la collectivité de Saint-Barthélemy ne pouvait, ainsi qu’il a été dit au point 4, exiger la production des ces justifications en même temps que le dépôt de sa candidature. Dès lors qu’il résulte par ailleurs de l’instruction qu’elle n’avait pas décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, elle n’a entaché la procédure d’aucune irrégularité en n’écartant pas la candidature de la société Dauphin Télécom au motif que son dossier de candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue.
  10. En quatrième lieu, il résulte de l’instruction que, en réponse à la notification de l’attribution du marché et aux demandes de la collectivité de Saint-Barthélemy, la société a adressé à la collectivité les jugements déjà mentionnés. La circonstance que le plan de redressement mis en place par ces jugements prévoyait l’apurement du passif sur une durée limitée et que la durée d’exécution du marché excédait, en l’espèce, la durée d’apurement du passif restant à courir était à cet égard sans incidence, le plan de redressement ne limitant pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le marché ne pouvait être attribué à la société Dauphin Télécom au motif qu’elle se serait trouvée dans le cas d’interdiction prévu par le c) du 3° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 doit être écarté.

     

  11. En cinquième lieu, il résulte de l’instruction que le jugement du 4 novembre 2010 du tribunal de commerce de Pointe-à-Pitre arrêtant le plan de redressement de la société Dauphin Télécom a mis fin à la période d’observation et au mandat de l’administrateur judiciaire de cette société. Le moyen tiré de ce que l’offre de cette société serait irrégulière faute d’avoir été signée par un administrateur judiciaire ne peut par suite qu’être écarté.
  12. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction que les prestations d’assistance juridique au conventionnement avec les propriétaires en zones privées ou d’assistance juridique pour la commercialisation du réseau de communication, prévues respectivement aux articles 5.1.6 et 5.3.1 du cahier des clauses techniques particulières, comprennent des prestations de nature juridique ne pouvant, comme telles, être assurées que par des prestataires habilités au sens de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et Dès lors, le moyen tiré de ce que l’offre retenue méconnaîtrait la législation applicable et aurait dû, de ce fait, être rejetée comme irrégulière doit être écarté.
  13. Il résulte de tout ce qui précède que la société net n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché litigieux.
  14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Solutech.net la somme de 4 000 euros à verser à la société Dauphin Télécom au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle à ce que la somme que demande la société Solutech.net au même titre soit mise à la charge de la société Dauphin Télécom qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

 


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Sanction à géométrie variable de la rupture d’égalité entre les candidats !

CE 12 septembre 2018, Syndicat mixte des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, req.n°420454

La sanction de la rupture d’égalité entre les candidats n’est pas sanctionnée de la même manière selon qu’elle résulte du comportement de l’acheteur public ou d’un candidat

L’acheteur public qui met en œuvre une procédure de mise en concurrence afin d’attribuer un contrat doit assurer le respect du principe d’égalité entre les candidats. Le juge du référé précontractuel doit annuler la procédure s’il relève une cause affectant l’impartialité de l’acheteur ou s’il constate une rupture d’égalité entre les candidats du fait des informations privilégiées dont a bénéficié l’un d’entre eux. Dans le premier cas, le doute est suffisant pour emporter l’annulation tandis que dans le second, la rupture d’égalité doit être établie.

Hypothèse n°1 : En cas de manquement de l’acheteur public au principe d’impartialité des procédures, l’irrégularité de la procédure n’est pas subordonnée à la preuve de ce qu’un candidat a été avantagé ou désavantagé

Le principe d’impartialité de l’acheteur public et un principe général du droit (CE 14 octobre 2015, Région Nord Pas de Calais, req.n°390968). Il implique que l’acheteur public reste neutre vis à vis des candidats à l’obtention du marché, c’est à dire qu’il n’ait aucun intérêt à privilégier l’un d’eux dans des conditions de nature à caractériser une situation de conflits d’intérêts.

L’article 48-I-5 de  l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics définitif le conflit d’intérêts de la manière suivante: “Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.” Il résulte de cette définition que l’obligation d’impartialité ne pèse que sur l’acheteur public qui doit veiller à ce qu’aucune des personnes qui concourent à l’exécution de ses missions dans la préparation et la conduite de la procédure de sélection n’aient un intérêt particulier à son issue.

Dans une telle hypothèse, le Conseil d’Etat rappelle que le juge administratif doit retenir une interprétation objective de la notion d’impartialité : il n’est pas nécessaire de démontrer que l’égalité entre les candidats a été rompue par la présence d’une personne en situation de potentiel conflit d’intérêts mais simplement de constater que la présence de celle-ci est de nature « à faire naître un doute » légitime quant à l’impartialité de la procédure.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a considéré qu’était illégale la procédure de passation d’un marché ayant pour objet la mise en place d’une carté dématérialisée dès lors que l’assistant à maîtrise d’ouvrage de l’acheteur public avait par le passé exercé des fonctions au sein de la société désignée comme attributaire du marché. Bien que cette personne ait quitté ladite société depuis près de deux ans, le Conseil d’Etat a considéré que « s’il ne résulte pas de l’instruction que l’intéressé détiendrait encore des intérêts au sein de l’entreprise, le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la région Nord-Pas-de-Calais».

Dans son arrêt, le Conseil d’Etat souligne que les liens professionnels ou d’affaires, y compris passés, n’excluent pas le risque de conflits d’intérêts dans la mesure où ils peuvent perdurer au-delà des liens matériels qui les ont fait naître, de sorte que la seule circonstance que le lien soit rompu ne suffit pas à écarter tout risque d’intéressement.

L’acheteur public doit veiller à ce qu’aucune des personnes qui concourent à l’exécution de ses missions dans la préparation et la conduite de la procédure de sélection n’aient un intérêt particulier à son issue en faveur d’un candidat. Un manquement au principe d’impartialité résulte de ce qu’une personne participant au processus de désignation de l’attributaire peut être raisonnablement soupçonnée d’avoir un intérêt particulier à ce que l’un des candidats obtienne le marché.

Dans ses conclusions sur cet arrêt, le Rapporteur public Gilles Pelissier rappelle que :« L’irrégularité de la procédure n’est donc pas subordonnée à la preuve de ce qu’un candidat a été avantagé ou désavantagé, mais de ce que la participation d’une personne ayant un intérêt particulier à l’issue de la procédure avec la possibilité de l’influencer permette légitimement de penser qu’il en a peut- être été ainsi […..] Cet intérêt n’a pas à être démontré. Il doit seulement exister des éléments suffisants pour qu’il apparaisse possible ».

Et de conclure que : Un mot pour clore cet exposé de la méthode sur les conséquences quant à la régularité de la procédure d’un conflit d’intérêts au sein du pouvoir adjudicateur. Quelles que soient les possibilités qu’avait le pouvoir adjudicateur de l’éviter, il entache toujours d’irrégularité la procédure, comme toute atteinte aux principes d’égalité, de transparence et de mise en concurrence. Si la définition du conflit d’intérêt et les modalités de son identification doivent être réalistes afin d’aboutir à des solutions proportionnées qui permettent aux pouvoirs adjudicateurs de prendre des mesures utiles pour prévenir les conflits d’intérêts, comme ils doivent le faire en tant que responsables de la procédure de passation (CJUE, arrêt précité, § 42-43), ils ont à cet égard une obligation de résultat : la circonstance que le pouvoir adjudicateur ait ignoré, même légitimement, l’existence d’un conflit d’intérêts qui a pu affecter la neutralité de la procédure est sans incidence sur l’irrégularité de cette dernière ».

Hypothèse n°2 : Dans l’hypothèse d’une irrégularité qui n’affecte pas la neutralité de l’acheteur dans le choix de l’attributaire, le doute ne suffit pas pour emporter l’annulation de la procédure

La seule circonstance qu’une personne ayant assisté un acheteur public dans une procédure de mise en concurrence rejoigne un candidat n’est pas susceptible de créer une situation de conflit d’intérêts au sein de l’acheteur sauf si comme le souligne le Rapporteur public Gilles Pelissier « anticipant sa mutation, il a exercé les missions qui lui ont été confiées par l’acheteur public de manière à avantager son futur employeur, par exemple en insérant des conditions d’exécution ou des critères de sélection qu’il serait plus facile à ce dernier de satisfaire ». Hormis cette hypothèse, le fait pour un candidat de bénéficier d’informations susceptibles de lui conférer un avantage dans la procédure de mise en concurrence, y compris s’il les a obtenues grâce à la collaboration antérieure de l’un de ses salariés avec l’acheteur public, s’il est susceptible de rompre l’égalité entre les candidats, ne constitue pas un manquement de l’acheteur public au principe d’impartialité. La personne qui aurait pu ainsi influencer le choix de l’attributaire a en effet quitté l’acheteur public avant que le processus de décision ne soit engagé.

Dans cette seconde hypothèse, comme l’indique le Rapporteur public Gilles Pelissier « le juge du référé ne doit pas, comme il l’a fait, se contenter de relever que les informations auxquelles a eu accès un candidat sont susceptibles de créer une distorsion de concurrence, c’est-à-dire se placer au niveau du doute qui suffit à entacher l’impartialité de l’acheteur public, mais rechercher si effectivement elles ont conféré à leur détenteur un avantage sur son concurrent ».

Au cas présent, en avril 2017, l’acheteur public avait conclu un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage avec une société pour l’assister dans le lancement d’un marché de collecte de déchets ménagers. En décembre 2017, postérieurement à la date limite de remise des offres, le chef de projet affecté par cette société à la mission d’assistance avait rejoint un des candidats à l’attribution du marché de collecte qui a été déclaré in fine attributaire du contrat. Selon le juge des référés du tribunal administratif, l’acheteur public avait, dans ces circonstances, porté atteinte au principe d’impartialité du SIOM.

Ce raisonnement n’est pas suivi par le Conseil d’Etat qui considère qu’en «retenant un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage », alors que « cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public », le juge a commis une erreur de droit.

La personne en question n’avait travaillé pour l’assistant à maîtrise d’ouvrage qu’au cours des mois d’avril à juin 2017 et avait quitté ses fonctions avant que n’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises. En outre, durant cette période, l’ancien titulaire du lot avait refusé de transmettre à l’assistant à maîtrise d’ouvrage les données générales sur le marché, estimant que celles-ci étaient couvertes par le secret industriel et commercial. Dans ces circonstances, le Conseil d’Etat considère qu’il ne résulte pas de l’instruction que les informations détenues cette personne étaient de nature à avantager un des candidats » de nature à rompre l’égalité entre les candidats.

 


Conseil d’État

N°420454

Lecture du lundi 22 janvier 2018

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

  1. Considérant que les pourvois du syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) de la vallée de Chevreuse et de la société Sepur sont dirigés contre la même ordonnance ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
  2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : “ Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public (…) “ ;
  3. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, le 16 novembre 2017, le SIOM de la vallée de Chevreuse a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés ; que la société Otus, titulaire d’un précédent marché ayant le même objet, s’est portée candidate pour le lot n° 1 “ collecte en porte-à-porte, transport, pesée et déchargement des déchets ménagers et assimilés “ ; que le 26 mars 2018, le président du SIOM de la vallée de Chevreuse l’a informée du rejet de son offre et de l’attribution du lot n° 1 du marché à la société Sepur ; que la société Otus a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Versailles, qui a annulé la procédure par ordonnance du 25 avril 2018 contre laquelle se sont pourvus le SIOM de la vallée de Chevreuse et la société Sepur ;
  4. Considérant qu’au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;
  5. Considérant que pour annuler la procédure au motif qu’un doute était né sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM de la vallée de Chevreuse, le juge du référé précontractuel a relevé que pour l’accompagner dans la rédaction et la passation du marché litigieux, le SIOM de la vallée de Chevreuse avait confié au début du mois d’avril 2017 une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage à la société Naldéo et que le chef de projet affecté par cette société au projet du SIOM de la vallée de Chevreuse avait rejoint en décembre 2017, préalablement à la remise des offres fixée au 10 janvier 2018, la société Sepur, désignée attributaire du lot n° 1 du marché ; que le juge des référés s’est fondé sur cette seule circonstance pour conclure à l’existence d’un doute sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM de la vallée de Chevreuse, tout en relevant par ailleurs que lorsqu’il était chef de projet de la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, M. A…n’avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises, que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l’élaboration de ce dossier, qu’il avait quitté cette société à la mi-juin 2017 et n’avait rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017 ;
  6. Considérant, d’une part, qu’en retenant l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’acheteur public alors qu’il n’avait relevé aucun élément de nature à établir que son mandataire, la société Naldéo, avait manqué d’impartialité dans l’établissement des documents de la consultation pendant la période où M. A…était son salarié, le juge des référés a inexactement qualifié les faits dont il était saisi ;
  7. Considérant, d’autre part, que si les informations confidentielles que M. A… aurait éventuellement pu obtenir à l’occasion de sa mission d’assistant à maîtrise d’ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur, la société Sepur, un avantage de nature à rompre l’égalité entre les concurrents et obliger l’acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public ; que, par suite, le juge des référés a également commis une erreur de droit en retenant un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société Naldéo, mandataire du syndicat ;
  8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, que l’ordonnance attaquée doit être annulée ;
  9. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée ;
  10. Considérant qu’aux termes de l’article 1 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : “ I. – Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures “ ; qu’aux termes de l’article 48 de la même ordonnance : “ Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public : (…) 3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens “ ; qu’aux termes de l’article 5 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : “ L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché public d’un opérateur économique qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de cette procédure, à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires. Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 3° de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée “ ;
  11. Considérant, en premier lieu, que la société Otus ne peut utilement soutenir que le SIOM de la vallée de Chevreuse aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la procédure litigieuse de passation d’un marché de collecte de déchets, en n’imposant pas, dans le marché distinct d’assistance à la maîtrise d’ouvrage, des exigences spécifiques, telles qu’une clause de non concurrence ou la signature d’engagements de confidentialité ;
  12. Considérant, en second lieu, qu’il résulte des dispositions de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et de l’article 5 du décret du 25 mars 2016 citées au point 10 que le pouvoir adjudicateur n’est tenu d’exclure un candidat que si celui-ci a eu accès à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires et susceptibles de créer une distorsion de concurrence ;
  13. Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que le SIOM de la vallée de Chevreuse a invité les candidats à fournir une lettre de candidature de type DC1, comportant une déclaration sur l’honneur qu’ils ne rentraient dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 et qu’en l’absence de tout indice, dont il aurait alors eu connaissance, de l’existence d’une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats, il ne peut être reproché au SIOM de la vallée de Chevreuse de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires pour prévenir la survenance d’une telle situation ;
  14. Considérant, d’autre part, qu’il résulte de l’instruction que M. A…n’a travaillé pour la société Naldéo qu’au début de la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, entre le 4 avril 2017, date d’attribution de cette mission, et le 16 juin 2017, date de son départ de la société ; qu’il a quitté la société avant qu’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises ; qu’il n’a rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017 ; que le SIOM de la vallée de Chevreuse soutient, sans être contredit sur ce point, que dans le cadre de la phase préliminaire de collecte de données générales sur le marché en cours à laquelle M. A…devait procéder pour son ancien employeur, la société Naldéo, la société Otus, alors titulaire du marché, a refusé de transmettre les “ données détaillées “ au motif qu’elles relevaient du secret industriel et commercial ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que les informations détenues par M. A…étaient de nature à avantager la société Sepur par rapport aux autres candidats à l’attribution du marché litigieux ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le SIOM de la vallée de Chevreuse aurait porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats en attribuant le marché à la société Sepur doit être écarté ; qu’en tout état de cause, il va de même pour le moyen tiré du manquement au principe d’impartialité ;
  15. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la demande de la société Otus doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
  16. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Otus le versement d’une somme de 3 000 euros respectivement à la société Sepur et au SIOM de la vallée de Chevreuse, au titre des frais exposés au cours de la procédure ;

 

D E C I D E :

Article 1er : L’ordonnance du 25 avril 2018 du tribunal administratif de Versailles est annulée.
Article 2 : La demande présentée par la société Otus devant le juge des référés du tribunal administratif de Versailles et ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative devant le Conseil d’Etat sont rejetées.
Article 3 : La société Otus versera au syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse une somme de 3 000 euros et à la société Sepur une même somme de 3 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, à la société Sepur et à la société Otus.


Résumé : Chef de projet au sein d’une société à laquelle a été confiée une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage en avril 2017 par une personne publique, ayant rejoint en décembre 2017, préalablement à la remise des offres, la société désignée attributaire n° 1 du marché correspondant…. ,,Si les informations confidentielles que l’intéressé aurait éventuellement pu obtenir à l’occasion de sa mission d’assistant à maîtrise d’ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur un avantage de nature à rompre l’égalité entre les concurrents et obliger l’acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public. Par suite, erreur de droit du juge des référés à avoir retenu un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société mandataire du syndicat.


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Irrégularité d’un critère de la localisation géographique ayant des effets discriminatoires !

CE 12 septembre 2018, Département de la Haute-Garonne, req.n°420585

Cette affaire donne l’occasion de rappeler les conditions dans lesquelles un acheteur public peut régulièrement retenir comme critère de jugement des offre le critère de localisation géographique.

Le département de la Haute-Garonne a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre de 18 lots portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale. Le règlement de la consultation prévoyait trois critères de jugement des offres, pondérés sur un total de 100 points, soit 70 points attribués à la qualité de la prestation, 20 points attribués au taux de remise sur prix public et 10 points attribués aux frais engendrés par l’exécution de l’accord-cadre et supportés par la médiathèque départementale pour les déplacements de ses représentants auprès des titulaires.

Le cahier des clauses particulières prévoyait l’obligation pour le titulaire de permettre, au moins une fois par mois, la consultation des fonds dans ses locaux par les bibliothécaires.

Le Conseil d’Etat rappelle que si cette obligation, qui est de nature à assurer la bonne exécution du marché, peut être posée comme condition nécessaire à l’exécution de la prestation, elle ne peut en revanche conduire à privilégier les prestataires implantés à proximité de la médiathèque au détriment de tout candidat plus éloigné.

Or, tel était le cas du critère du jugement relatif aux frais supportés par la médiathèque départementale pour les déplacements de ses représentants auprès des titulaires qui favorisent nécessairement et systématiquement les candidats les plus proches, et restreignent abusivement la possibilité pour un candidat plus éloigné d’être retenu.

Règle n°1 : Les conditions d’utilisation du critère de la localisation géographique

Pour rappel, l’article 52 de l’ordonnance du l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics rappelle qu’un marché public est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. L’article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics reprend cette exigence en posant comme condition que les critères ne doivent pas être -discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution.

Ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir un critère reposant sur la proximité géographique du candidat lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser………mais à la seule condition que les modalités d’appréciation dudit critère n’aient pas d’effet discriminatoire entre les candidats.

Or, dans cette affaire, le juge des référés a considéré que les modalités d’appréciation du critère de la localisation géographique qui était basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale avait nécessairement pour effet de favoriser les candidats les plus proches, et restreignaient de ce fait la possibilité pour les candidats plus éloigné d’être retenus. Partant, le juge des référés a pu considérer que la méthode de sélection des offres était irrégulière.

 

Règle n°2 : L’appréciation de l’impact d’un critère illégal par le juge du référé précontractuel

La méconnaissance des dispositions de l’article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, plus précisément le choix d’un critère illégal ou ayant des effets discriminatoires, relève des manquements qu’il appartient au juge des référés précontractuels de connaître, dès lors qu’elle a été susceptible de fausser les conditions de la concurrence.

S’agissant de l’appréciation de la lésion, l’arrêt du Conseil d’Etat s’inscrit dans la droit ligne des conclusions de son Rapporteur public DACOSTA sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 11 avril 2014 Ministre de la Défense, req.n°375245 qui observait déjà que le choix d’un critère irrégulier est toujours susceptible de léser le requérant :« Ce manquement a été susceptible de léser la société. Vous n’entrez pas dans la logique consistant à neutraliser un critère irrégulier, car une illégalité affectant les règles du jeu est toujours regardée comme susceptible d’avoir pu exercer une influence sur les résultats ».

Au cas présent, on remarquera que le juge du référé précontractuel ne s’est pas contenté pas de relever l’irrégularité du critère de jugement des offres mais est allé un peu plus loin en relevant que le critère irrégulier a été déterminant dans le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse sans, heureusement, aller jusqu’à vérifier si le manquement a pu affacter le classement de la requérante placée en 4ème position.

L’arrêt du Conseil d’Etat permet donc de valider la règle selon laquelle l’utilisation d’un critère illégal est de nature à léser un candidat évincé quelque soit son classement.


CE 12 septembre 2018, Département de la Haute-Garonne, req.n°420585

  1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : “ Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat “ ; qu’aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : “ Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations “ ;
  2. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que le département de la Haute-Garonne a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale ; que la société La Préface a présenté une offre pour le lot n° 1 relatif à des “ romans adultes en langue française, imprimés (y compris gros caractères) ou enregistrés sauf science-fiction, fantastique, fantasy, romans policier “ ; que, par un courrier du 4 avril 2018, le conseil départemental de la Haute-Garonne l’a informée de ce que son offre n’avait pas été retenue ; que, par une ordonnance du 27 avril 2018, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulouse a, à la demande de la société La Préface, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, annulé la procédure de passation litigieuse ; que le département de la Haute-Garonne se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;
  3. Considérant, en premier lieu, que le juge du référé précontractuel a relevé, par une appréciation non contestée, que le cahier des clauses particulières relatives à l’exécution de l’accord-cadre impose au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d’ouvrages dans ses locaux ; qu’il a également relevé, sans dénaturer les stipulations dont il était saisi, que le règlement de consultation prévoit, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l’exécution de ce marché et que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale ; que le juge a pu en déduire, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, sans s’abstenir de tirer les conséquences de ses propres constatations, que ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur;
  4. Considérant, en second lieu, que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a estimé, sans dénaturer les pièces du dossier et, ce faisant, sans commettre d’erreur de droit, que s’il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l’espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements ;
  5. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le département de la Haute-Garonne n’est pas fondé à demander l’annulation de l’ordonnance qu’il attaque ;
  6. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société La Préface, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’il y a lieu de condamner le département de la Haute-Garonne à verser à la société La Préface une somme de 3 500 euros au titre des mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi du département de la Haute-Garonne est rejeté.
Article 2 : Le département de la Haute-Garonne versera à la société La Préface une somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

 

 


Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière

Contrat de mobilier urbain : confirmation de la qualification de concession de service !

TA Amiens, 13 septembre 2018, Sté DECAUX France, n°1603075

Dans cette affaire remportée par le Cabinet Palmier-Brault Associés pour le compte de la société Philippe Védiaud Publicité, le Tribunal administratif d’Amiens confirme la solution rendue par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 25 mai 2018, Sté Philippe Védiaud Publicité, req.n°416825, selon laquelle la rémunération du titulaire d’un contrat de mobiliers urbain via la seule perception de recettes publicitaires est suffisante pour qualifier un contrat de concession de service.

Enseignement n°1 :  Un contrat de mobilier urbain qui ne comporte aucun mécanisme de compensation du risque d’exploitation est une concession de service

Un contrat qui a pour objet l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains qui prévoit que le titulaire du contrat assure ces prestations à titre gratuit en contrepartie de la perception des recettes publicitaires tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires est une concession de service dès lors qu’il ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire couvrant les investissements ou éliminant tout risque réel d’exploitation.

Pour le Tribunal administratif d’Amiens, la rémunération du contrat par les seules recettes publicitaires tirées de l’exploitation des mobiliers urbains permet de considérer que l’opérateur économique supporte un risque non négligeable dès lors qu’il est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter.

Le contrat prévoyait que des prestations complémentaires liées à l’installation éventuelle de mobiliers supplémentaires en cours d’exécution du contrat seraient rémunérées sous forme de prix. Cela étant, le Tribunal relève que ces prestations présentent un caractère accessoire et en tout état de cause inférieure à la valeur des services objet de la concession.

Enseignement n°2 : Les moyens tirés de la méconnaissance de la réglementation des marchés publics deviennent inopérants

Le Tribunal administratif d’Amiens profite de l’occasion pour rappeler que du fait de la requalification du contrat en concession de service, tous les moyens tirés de la méconnaissance de la réglementation des marchés publics deviennent inopérants.


TRIBUNAL ADMINISTRATIF D’AMIENS

13 septembre 2018

  1. Par un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication le 23 mai 2016, la commune de Beauvais a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la conclusion d’un contrat d’une durée de 15 ans ayant pour objet la fourniture, l’installation, l’exploitation, l’entretien et la maintenance de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires. La société JCDecaux, candidate à l’attribution de ce contrat, a été informée du rejet de son offre par un courrier du 12 juillet 2016. La commune a conclu le contrat avec la société Philippe Védiaud Publicité par un acte d’engagement signé le 26 juillet 2016. La société JCDecaux demande au tribunal, d’une part, d’annuler ce contrat ou, à défaut, de le résilier et, d’autre part, de condamner la commune de Beauvais au paiement d’une somme en réparation du préjudice résultant de la perte d’une chance sérieuse de remporter le contrat.

Sur la contestation de la validité du contrat :

  1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, con,pte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrit administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne la qualification du contrat :

  1. Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ». Aux termes de l’article 21 de la même ordonnance : « Lorsque les autorités concédantes décident de conclure un contrat unique destiné à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent de la présente ordonnance et des besoins qui n’en relèvent pas et qui couvre soit une ou plusieurs activités, dont aucune ne constitue une activité d’opérateur de réseau, soit exclusivement une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau, les dispositions de l’article 22 s’appliquent./…/ ». Et aux termes de l’article 22 de cette ordonnance : «Lorsque le contrat comporte des éléments objectivement indissociables et couvre soit une ou plusieurs activités, dont aucune ne constitue une activité d’opérateur de réseau, soit exclusivement une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. I Lorsque le contrat porte sur des prestations qui relèvent à la fois du contrat de concession de service et des marchés publics de fournitures, son objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée la plus élevée de ces services ou fournitures respectifs. »
  2. Il résulte de l’instruction que le contrat litigieux a pour objet la fourniture, l’installation, l’exploitation, l’entretien et la maintenance de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale sur le territoire de la commune de Beauvais. Les stipulations de l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières prévoient que le titulaire est rémunéré par la perception des recettes de l’exploitation publicitaire du mobilier urbain et verse à la commune une redevance dont le montant est déterminé par son offre. En outre, le titulaire est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune et aucune stipulation du contrat ne prévoit la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient résulter de l’exploitation. S’il ressort des stipulations de l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières que des prestations complémentaires relatives à l’installation d’abribus ou de panneaux supplémentaires, le déplacement d’équipements et l’impression et la pose d’affiches supplémentaires, font l’objet d’un bordereau des prix unitaires, ces prestations, qui portent sur les équipements, objet du contrat, en sont indissociables, présentent un caractère accessoire et, s’agissant des fournitures, leur valeur estimée est inférieure à celle des services objet de la concession. Il suit de là que ce contrat constitue un contrat de concession soumis aux dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et du décret du 1′ février 2016 relatif aux concessions.

En ce qui concerne les moyens soulevés par la société requérante :

  1. En premier lieu, le moyen tiré de ce que la commune de Beauvais aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en attribuant une note identique à l’offre de la société JCDecaux France et à celle de la société Philippe Védiaud Publicité sur les critères relatifs à la qualité technique des prestations et aux modalités d’entretien et de maintenance n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.
  2. En second lieu, il résulte de ce qui est dit au point 4 que les moyens tirés de la composition irrégulière de la commission d’appel d’offres, de la méconnaissance des dispositions de l’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, de la méconnaissance des articles 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, de la méconnaissance de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, de la méconnaissance de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics doivent être écartés comme inopérants.
  3. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société JCDecaux France tendant à l’annulation ou, à défaut, la résiliation du contrat conclu entre la commune de Beauvais et la société Philippe Védiaud Publicité doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

  1. La société JCDecaux France n’ayant pas été irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution du contrat en litige, les conclusions indemnitaires de cette société tendant à la réparation du préjudice qui en aurait résulté, pour elle, doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

  1. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Beauvais, qui n’est pas la partie perdante, la somme que la société JCDecaux France demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par ailleurs, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 7611 du code de justice administrative par la commune de Beauvais, qui ne justifie pas avoir exposé des frais. 11 y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société JCDecaux France une somme de 1 500 cures à verser à la société Philippe Védiaud Publicité sur le fondement de ces dispositions.

DECIDE:

Article I : La requête de la société JCDecaux France est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Beauvais présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 La société JCDecaux France versera à la société Philippe Védiaud Publicité une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.