
Référé pré-contractuel & Contractuel
La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Nouvelles précisions jurisprudentielles sur la définition d’une offre irrégulière
CE 4 octobre 2019, SMIDDEV, req. n°421022
Le Conseil d’État apporte des précisions sur le périmètre du caractère incomplet d’une offre en considérant qu'une offre d’un candidat qui ne comporte pas un agrément préfectoral nécessaire pour l’exécution des prestations du marché mais non exigée par le règlement de la consultation ne permet pas de déclarer l’offre irrégulière.

Offre irrégulière : de la nécessité de bien rédiger son règlement de la consultation
CE 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de la Corse, req.n°421075
Le Conseil d’Etat rappelle qu’une offre qui ne comporte pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation est irrégulière et doit être éliminée. Le règlement de la consultation peut également que pour la notation d’un critère, une offre qui ne contiendra pas certaines informations pourra se voir attribuée la note de zéro.
Enseignement n°1 : Une offre qui ne respecte pas une prescription impérative du règlement de la consultation est irrégulière
Les textes et la jurisprudence rappellent le caractère obligatoire du règlement de la consultation

Le contrôle de l’accès à la commande publique des opérateurs publics
CE 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, req. n°430368
Le Conseil d’Etat rappelle à nouveau les conditions dans lesquelles une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération peuvent se porter candidat à l'attribution d'un contrat public ainsi que la portée du contrôle du juge des référés en cas de contestation de la part d’un concurrent évincé.
Enseignement n°1 : un établissement public peut se porter candidat à la signature d’un contrat sous réserve du respect du principe de spécialité
Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de rappeler que les personnes publiques peuvent être candidates à l’attribution d’un contrat de la commande publique, au même titre et dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée (CE, avis, 8 novembre 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants : Rec., p. 492).

Sur la possibilité de fixer le montant maximum d’un accord-cadre à bons de commande en cours de procédure !
CE, 12 juin 2019, Ministère des Armées, req. n°427397
Dans le cadre d’une passation d’un accord-cadre à bons de commande, un candidat évincé a obtenu du tribunal administratif de Toulon l’annulation de la procédure aux motifs notamment de l’absence de montant maximum fixé préalablement par l’acheteur. Cette ordonnance a été annulée par le Conseil d’État et fait l’objet de notre commentaire.
Enseignement n°1 : le référé précontractuel pour les marchés de sécurité et de défense n’est pas celui de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative
S’il est d’usage de toujours associer les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative au référé précontractuel, il ne faut pas pour autant perdre de vue le II de l’article L. 551-2 du même code. En effet, pour les contrats relatifs aux domaines de la défense ou de la sécurité, le candidat évincé doit saisir le juge du référé précontractuel sur le fondement des dispositions des articles L. 551-6 et L. 551-7 du Code de justice administrative.

Le caractère anormalement bas d’une offre s’apprécie de manière globale !
CE 13 mars 2019, Sté Sepur, req.n°425191
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global et le simple fait de proposer une offre financière qui s’abstient de facturer certaines prestations n’est pas suffisant en soit pour considérer l’offre comme anormalement basse.
Enseignement n°1 :
Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre et le type de marché, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé en application de l’article 60-I du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Si les précisions et les justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il lui appartient alors de rejeter son offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public .

Un marché public d’assurance incluant une clause de protection juridique : assurance responsabilité civile ou assurance protection juridique ?
CE 25 janvier 2019, BEAH, n°423159
Le Conseil d’Etat considère qu’en application de l’article L127-6 du code des assurances, la clause insérée dans un marché public d’assurance responsabilité civile par laquelle l'assureur s'engage à prendre en charge la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsque cette prise en charge s'exerce en même temps dans son intérêt propre, ne constitue pas une clause d'assurance de protection juridique.

Rejet irrégulier de l’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché
CE 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844
Le Conseil d’Etat pose la règle selon laquelle l’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure de mise en concurrence.
Le Conseil d’Etat précise également que dans le cadre d’une procédure concurrentielle avec négociation, dans l’hypothèse où l’acheteur n’a pas limité le nombre de candidats admis à participer à la procédure, la vérification des interdictions de soumissionner peut intervenir à tout moment et au plus tard avant l’attribution du marché auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

Sanction à géométrie variable de la rupture d’égalité entre les candidats !
CE 12 septembre 2018, Syndicat mixte des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, req.n°420454
La sanction de la rupture d’égalité entre les candidats n’est pas sanctionnée de la même manière selon qu’elle résulte du comportement de l’acheteur public ou d’un candidat
L'acheteur public qui met en œuvre une procédure de mise en concurrence afin d’attribuer un contrat doit assurer le respect du principe d'égalité entre les candidats. Le juge du référé précontractuel doit annuler la procédure s'il relève une cause affectant l'impartialité de l'acheteur ou s'il constate une rupture d'égalité entre les candidats du fait des informations privilégiées dont a bénéficié l'un d'entre eux. Dans le premier cas, le doute est suffisant pour emporter l’annulation tandis que dans le second, la rupture d’égalité doit être établie.

Irrégularité d’un critère de la localisation géographique ayant des effets discriminatoires !
CE 12 septembre 2018, Département de la Haute-Garonne, req.n°420585
Cette affaire donne l’occasion de rappeler les conditions dans lesquelles un acheteur public peut régulièrement retenir comme critère de jugement des offre le critère de localisation géographique.
Le département de la Haute-Garonne a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre de 18 lots portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale. Le règlement de la consultation prévoyait trois critères de jugement des offres, pondérés sur un total de 100 points, soit 70 points attribués à la qualité de la prestation, 20 points attribués au taux de remise sur prix public et 10 points attribués aux frais engendrés par l’exécution de l’accord-cadre et supportés par la médiathèque départementale pour les déplacements de ses représentants auprès des titulaires.

Contrat de mobilier urbain : confirmation de la qualification de concession de service !
TA Amiens, 13 septembre 2018, Sté DECAUX France, n°1603075
Dans cette affaire remportée par le Cabinet Palmier-Brault Associés pour le compte de la société Philippe Védiaud Publicité, le Tribunal administratif d’Amiens confirme la solution rendue par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 25 mai 2018, Sté Philippe Védiaud Publicité, req.n°416825, selon laquelle la rémunération du titulaire d’un contrat de mobiliers urbain via la seule perception de recettes publicitaires est suffisante pour qualifier un contrat de concession de service.