Vignette dossier référé pré-contractuel et contractuel

Référé pré-contractuel & Contractuel

La procédure du référé précontractuel prévue par l’article L 551-1 du code de justice administrative permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et de tous les contrats soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Les acheteurs publics doivent évaluer l’intégralité d’une offre !

CE 9 juin 2017, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, n°408082
TA Melun, 1er février 2017, Société Urbis Park, n°1609916

Une commune avait lancé une consultation en vue de la conclusion d’une délégation de service public pour la gestion des parcs de stationnement et le stationnement en surface de la ville. Au cours de la négociation, le règlement de la consultation a été modifié à plusieurs reprises par l’autorité concédante, qui a finalement décidé de renoncer à prendre en compte un « scenario optionnel » et n’a analysé qu’une partie de chaque offre.

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Attention à la méthode de notation du critère prix !

CE 24 mai 2017, ministre de la défense, n°405787

Cette affaire rappelle qu’une méthode de notation qui a pour effet de neutraliser un ou plusieurs critères de jugement des offres doit être considérée comme discriminatoire. Un tel manquement est insusceptible d’emporter l’annulation de la procédure d’attribution du marché si il résulte de l’instruction que, quelque soit la méthode de notation retenue, le requérant n’avait aucune chance de se voir déclaré attributaire du marché.

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Une offre suspectée d’être anormalement basse doit être rejetée en l’absence de justification !

CE 30 mars 2017, Région Réunion, req.n°406224

La région Réunion avait lancé une procédure en vue de la passation d’un marché alloti portant sur des actions de formation. Une entreprise qui s’est porté candidate pour plusieurs lots a été informée que toutes ses offres étaient rejetées. Elle a saisi le juge des référés d’une demande tendant à l’annulation de la procédure de passation, ainsi qu’à la reprise de cette procédure au stade de l’analyse des offres. Cette demande ayant été accueillie par le juge des référés, la région Réunion a formé un pourvoi. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat apporte notamment des précisions sur l’appréciation des offres anormalement basses sous l’empire de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016.

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Quand un juge des référés précontractuels se prend pour un législateur et remet en cause le droit à un recours juridictionnel

Quand un juge des référés précontractuels se prend pour un législateur et remet en cause le droit à un recours juridictionnel

TA Réunion, 19 octobre 2016, Société réunionnaise de bureautique (SBR), n°1601022

Le CHU de la Réunion avait lancé une procédure de dialogue compétitif pour un marché auquel la société SBR candidaté. Celle-ci a été évincée au stade de la candidature et a introduit un référé précontractuel cinq mois après. L’occasion pour le juge des référés du Tribunal administratif de la Réunion d’appliquer et d’adapter le récent principe dégagé par le Conseil d’Etat du délai de recours raisonnable aux procédures de référé précontractuel dans des conditions quelques peu criticables…

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Quand un juge des référés précontractuels se prend pour un législateur et remet en cause le droit à un recours juridictionnel

De l’importance de vérifier les notifications de « Télérecours » avant de signer le marché

 Conseil d’Etat, 17 octobre 2016, Ministre de la Défense, n°400791

Une société évincée en raison de l’impossibilité de vérifier la validité de sa signature électronique avait formé un recours précontractuel, mais ne l’avait pas notifié au pouvoir adjudicateur, qui a signé le marché. Elle a alors formé un référé contractuel, qui a conduit à l’annulation du marché. Le Conseil d’Etat apporte ici d’utiles précisions sur l’articulation entre le référé précontractuel et le référé contractuel, sur la signature électronique et sur la modulation de la sanction.

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Quand un juge des référés précontractuels se prend pour un législateur et remet en cause le droit à un recours juridictionnel

Communication des pièces versus secret des affaires dans le référé précontractuel : vers un meilleur contrôle du juge

Conseil d’Etat, 17 octobre 2016, Commune de Hyères-les-Palmiers, n°400172

Statuant sur une affaire où la commune avait refusé, dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel contre une procédure de passation d’une délégation de service public, de communiquer certains éléments pour protéger le secret industriel et commercial, le Conseil d’Etat impose au juge des référés d’apprécier la bonne application du secret des affaires par le pouvoir adjudicateur et, le cas échéant, d’utiliser son pouvoir d’injonction.

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Des dangers de proposer des prestations à 0 € !

TA Paris, 20 septembre 2016, Société FN Herstal SA, n°1612871/3
Des dangers de proposer des prestations à 0 €………….

Règle n°1 : L’offre est irrégulière lorsqu’elle ne comporte par la décomposition financière demandée pour chaque poste alors même que le prix proposé pour ces postes est de 0 €

Dans le cas d’espèce, le règlement de la consultation demandait aux candidats de préciser le montant HT et le délai d’exécution de chaque poste en remplissant un tableau figurant en annexe, l’offre devant également comprendre différents éléments comptables et relatifs aux ressources humaines pour chaque poste. Les candidats devaient encore préciser s’ils entendaient avoir recours à la sous-traitance et, dans ce cas, la nature, l’importance et le montant des prestations sous-traitées.

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Quand un juge des référés précontractuels se prend pour un législateur et remet en cause le droit à un recours juridictionnel

Dans quels cas le pouvoir adjudicateur doit-il exiger la production de justificatifs ?

Conseil d’Etat, 22 juillet 2016, Communauté d’agglomération du centre littoral, n°396597>

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions sur les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur est tenu d’exiger la production de justificatifs auprès des candidats pour pouvoir noter les offres

Règle n°1 : le pouvoir adjudicateur doit exiger la production de justificatifs lorsque la valeur des offres est examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée

Appliquant un principe affirmé dans son arrêt du 9 novembre 2015 (Soc. Autocars de l’Ile de Beauté, n°392785), le Conseil d’Etat rappelle que lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit, pour fixer un critère ou un sous-critère d’attribution du marché, que la valeur des offres sera examinée au regard du respect d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats.

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Quand un juge des référés précontractuels se prend pour un législateur et remet en cause le droit à un recours juridictionnel

Référé précontractuel : contrôle du juge du référé précontractuel sur la compétence d’une personne privée candidate à exécuter les prestations d’un marché public

CE 4 mai 2016, ADILE de Vendée req.n° 396590
Dans un arrêt du 4 mai 2016, ADILE de Vendée, le Conseil d’Etat rappelle que les modalités de contrôle du juge du référé précontractuel sur la capacité juridique d’une personne morale de droit privé à exécuter les prestations d’un marché public.

Règle n°1 : le contrôle du juge du référé précontractuel sur la capacité juridique d’une personne morale de droit privé à exécuter les prestations d’un marché public

Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu’une personne morale de droit privé se porte candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique, de vérifier que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social. Il en va toutefois différemment dans le cas où un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions. En l’espèce, le Conseil d’Etat procède à ce contrôle et considère qu’il résulte des articles L. 366-1 et R. 366-5 du code de la construction et de l’habitation ainsi que des articles L. 232-1 et L. 232-2 du code de l’énergie que les associations départementales d’information sur le logement (ADILE) sont compétentes pour proposer des prestations de conseil aux particuliers en matière de performance et de rénovation énergétiques de leurs logements et peuvent dès lors candidater à un marché public portant sur de telles prestations.

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Quand un juge des référés précontractuels se prend pour un législateur et remet en cause le droit à un recours juridictionnel

Nouvelles précisions sur l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel

CE 20 janvier 2016, CIVIS. req.n°394133
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat donne des précisions sur l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel tant sur l’offre de l’attributaire du marché qu’en ce qui concerne les attestations fiscales et sociales que ce dernier est censé communiquer à l’acheteur public.

Règle n°1 : quelques précisions sur l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel

Le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer d’une part sur l’appréciation portée par l’acheteur public sur la valeur d’une offre , d’autre part, sur les mérites respectifs des différentes offres.
En revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, le juge des référés est bien compétent pour vérifier que l’acheteur public n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère qu’en jugeant que, pour apprécier défavorablement l’offre d’un candidat au regard d’un critère de jugement des offres, l’acheteur public avait apporté des corrections « injustifiées » au contenu de l’offre de l’attributaire, il ne s’est pas borné à vérifier que l’acheteur public n’avait pas dénaturé le contenu de l’offre, mais s’est prononcé sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de cette offre. La nuance est difficile à percevoir. En d’autres termes, le Conseil d’Etat n’aurait peut être pas apporté la même solution si, par excès de zèle ou pas, le juge du référé précontractuel n’avait pas utilisé lors de la rédaction de son ordonnance, le terme « injustifiées »….affaire à suivre donc.

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