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Marchés publics

L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 définissent les règles de passation et d’exécution des marchés publics. Le Cabinet Palmier – Brault – Associés décrypte pour vous l’actualités jurisprudentielle des marchés publics.

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Le maître d’œuvre ne peut pas être condamné à réparer lui-même les malfaçons

Le maître d’œuvre ne peut pas être condamné à réparer lui-même les malfaçons

CE 25 janvier 2016, Polynésie Française, req.n°384414
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle qu’un maître d’œuvre ne peut pas être condamné à réparer lui-même les malfaçons constatées dans le cadre de la garantie décennale.

Il en résulte que dans le cadre d’un contentieux, si le juge est saisi de conclusions tendant à enjoindre la maîtrise d’œuvre à réparer les malfaçons constatées et que sa responsabilité est retenue, en totalité ou en partie, il lui appartient, même en l’absence de conclusions expresses tendant à cette fin, de condamner le maître d’œuvre à une réparation en argent dans la limite du coût des travaux.

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Retards de chantiers et responsabilité du maître de l'ouvrage : retour sur la jurisprudence

Retards de chantiers et responsabilité du maître de l'ouvrage : retour sur la jurisprudence

CE 6 janvier 2016, Sté Eiffage construction Alsace Franche Comté. req.n°383245

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat confirme la règle selon laquelle le maître de l’ouvrage ne peut pas voir sa responsabilité engagée pour des difficultés d’exécution du chantier qui ne lui sont pas directement imputables.

Règle n°1 : le maître de l’ouvrage ne peut pas voir sa responsabilité s’il n’est pas directement à l’origine des difficultés d’exécution du chantier

La règle est désormais bien établie : les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie, soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute du maître de l’ouvrage.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat raisonne en deux temps : tout d’abord, il constate que les difficultés rencontrées dans l'exécution du marché trouvent leur origine dans les fautes de la maîtrise d'œuvre et de l'entreprise chargée de la réalisation de la plateforme sur laquelle devait être édifié un nouveau sas d'urgence pour en tirer immédiatement la conséquence que dans ces conditions le maître de l’ouvrage ne pouvait être tenu pour responsable des préjudices dont les sociétés requérantes lui demandaient réparation du fait de l'allongement de la durée d'exécution du marché de travaux dès lors que ces préjudices résultent de manquements d'un autre entrepreneur ou de la maîtrise d'œuvre.
Il s’agit de l’application classique de la solution déjà dégagée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 5 juin 2013, Région de Haute Normandie, req.n°352917 (Considérant de principe : « Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique, mais pas du seul fait de fautes commises par d'autres intervenants »).
En pratique, il est désormais nécessaire de démontrer l'existence d'une faute particulière à la charge du maître de l’ouvrage, par exemple en raison de retard pris à prendre des décisions en cours de chantier ou des modifications portées à l'ouvrage en cours de chantier (CAA Bordeaux 1er juin 2010, Sté CARI, req.n°09BX02069).
En l'absence de faute de la part du maître d'ouvrage, l'entreprise subissant des retards dans l'exécution d'un chantier devra rechercher la responsabilité quasi délictuelle des autres intervenants fautifs non pas devant le Tribunal administratif mais devant le Tribunal de commerce (CE 2 août 2011, Région Centre, req.n°330982).
Ce faisant, le Conseil d’Etat opère un transfert du risque d'une défaillance de l'entreprise ou du membre de la maîtrise d'œuvre à l'origine des retards sur l'entreprise réclamante et non plus sur le maître d'ouvrage.

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Le maître de l'ouvrage peut rechercher la responsabilité de tous les constructeurs !

Le maître de l'ouvrage peut rechercher la responsabilité de tous les constructeurs !

CE 7 décembre 2015, Commune de Bihorel req.n°380419
Dans un arrêt du 7 décembre 2015, Commune de Bihorel req.n°380419, le Conseil d’Etat pose une nouvelle règle selon laquelle le maître de l’ouvrage peut désormais rechercher la responsabilité des constructeurs d’une opération avec qui il n’a aucun lien contractuel comme par exemple un sous-traitant.

Règle n°1 : le maître de l’ouvrage peut naturellement rechercher la responsabilité des participants à une opération de construction avec qui il a conclu un contrat

Il appartient au maître d'ouvrage qui entend obtenir la réparation des conséquences dommageables d'un vice imputable à la conception ou à l'exécution d'un ouvrage de diriger son action contre le ou les constructeurs avec lesquels il a conclu un contrat de louage d'ouvrage autrement dit tous les participants avec qui il est lié par contrat (maître d’œuvre, entreprises chargées de réaliser les travaux, contrôleurs technique, etc….).

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Nouveaux seuils de passation pour les procédures formalisées à compter du 1er janvier 2016 et nouveaux formulaires d'avis de publicité !

Nouveaux seuils de passation pour les procédures formalisées à compter du 1er janvier 2016 et nouveaux formulaires d'avis de publicité !

Le décret n°2015-1904 du 30 décembre 2015 modifie le montant des seuils des procédures formalisées pour la passation des marchés publics et autres contrats relevant de la commande publique.

Le règlement d’exécution (UE) 2015/1986 du 11 novembre 2015 impose également l’utilisation de nouveaux formulaires de publicité depuis le 1er décembre 2015 pour les procédures formalisées.

Alerte n°1 : Nouveaux seuils de passation pour les procédures formalisées à compter du 1er janvier 2016

Le décret n°2015-1904 du 30 décembre 2015 modifie le montant des seuils des procédures formalisées pour la passation des marchés publics et autres contrats relevant de la commande publique.Les seuils de la procédure formalisée qui étaient auparavant de 134 000 € HT, 207 000 € HT, 414 000 € HT et 5 186 000 € HT sont respectivement remplacés par les seuils suivants : 135 000 € HT, 209 000 € HT, 418 000 € HT et 5 225 000 € HT. Les seuils de 207 000 € HT et de 5 225 000 € HT sont également retenus pour les contrats de partenariats des collectivités territoriales (obligation de publicité et possibilité de négociation) ou les concessions de travaux publics passées par les mêmes collectivités.
Ces nouveaux seuils sont applicables du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017.

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Limitation des motifs d'exclusion à ce qui est nécessaire pour prévenir les risques d'ententes entre candidats

Limitation des motifs d'exclusion à ce qui est nécessaire pour prévenir les risques d'ententes entre candidats

CJUE 22 octobre 2015, Impressa Edilux SRL, aff.C-425/14

Règle n°1 : les motifs d’exclusion des procédures de passation des marchés doivent être limités à ce qui est nécessaire pour prévenir les comportements collusoires entre candidats

Dans cette affaire, la Cour de justice de l’Union européenne considère qu’une exclusion automatique des procédures de mise en concurrence au motif pris de l’absence de production à l’appui de l’offre d’une déclaration d’acceptation d’une convention de légalité enfreint le principe de proportionnalité.

Pour la Cour, l’obligation pour un candidat à un marché public de déclarer, d’une part, l’absence de rapport de contrôle ou d’association avec d’autres candidats et, d’autre part, l’absence d’accord avec d’autres candidats à la procédure d’appel d’offres, avec la conséquence que, en l’absence de production d’une telle déclaration à l’appui de sa candidature ou de son offre, il est automatiquement exclu de cette procédure, enfreint le principe de proportionnalité.

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Obligation de contrôler les capacités techniques et financières des candidats

Obligation de contrôler les capacités techniques et financières des candidats

CE 12 novembre 2015, SAGEM, req.n°386578

Impossibilité de sélectionner un candidat qui n’a pas justifié de ses capacités techniques et financières et interdiction pour un architecte d’intervenir à la fois en qualité de maître d’œuvre de l’acheteur public et de conseil d’un candidat.

Règle n°1 : L’acheteur public est tenu de contrôler les capacités techniques et financières des candidats

Le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle le pouvoir adjudicateur « doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public » (CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, req.n°303779). En cas de contentieux, il appartient à l’acheteur public de démontrer qu’il s’est réellement mis en mesure de contrôler les capacités techniques et financières des candidats et de produire les justificatifs de ce contrôle.
Le fait de noter une offre qui n’aurait jamais du être examinée par la Commission d’appel d’offres dès lors que sa candidature aurait du être préalablement écartée est de nature à fausser le jeu de la concurrence et l’égalité de traitement entre les candidats (CAA Versailles 5 février 2009, Sté SEE SIMEONI, req.n°07VE02058). C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler qu’un candidat évincé est automatiquement lésé par l’admission « irrégulière » d’une candidature quelque soit son classement (CE 11 avril 2012, Syndicat ODY 1218 NEWLINE du LLOYD’S de Londres, req.n°354652).

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Les solutions alternatives dans les marchés publics : une nouvelle opportunité pour les acheteurs publics

Les solutions alternatives dans les marchés publics : une nouvelle opportunité pour les acheteurs publics

CE 21 octobre 2015, Communauté urbaine du Grand Dijon. req.n°391311
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère qu’une solution alternative imposée pour l’exécution de tout ou partie des prestations visées pas l’objet du marché ne peut être assimilée ni à une option, ni à une variante. La solution alternative, dont il est question dans cet arrêt se distingue de ces deux notions et présente un intérêt certain pour les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de la passation de leurs marchés.

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Participation des personnes publiques aux marchés publics : les règles à respecter

Participation des personnes publiques aux marchés publics : les règles à respecter

Règle n° 1 : le principe

Une personne publique peut participer à une procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par une autre personne publique. Le Conseil d’Etat considère en effet qu’aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce qu’une personne publique se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique.

Règle n° 2 : les modalités

La régularité de cette participation est subordonnée à deux conditions : d’une part, cette participation doit répondre à un intérêt public, c'est à dire constituer le prolongement d'une mission de service public dont elle a la charge, dans le but notamment d'amortir les équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier ; d’autre part, elle ne doit pas compromettre pas l'exercice de sa mission de service public.

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Un sous-traitant d'un candidat évincé peut contester la validité d'un contrat !

Un sous-traitant d'un candidat évincé peut contester la validité d'un contrat !

CE 14 octobre 2015, Région Réunion, req.n°391183
Un sous-traitant d’un candidat évincé peut contester la validité d’un contrat de la même manière qu’un candidat évincé dès lors qu’il justifie d’un intérêt suffisamment lésé.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat apporte une première indication sur ce point en considérant que lorsque le sous-traitant proposé par le soumissionnaire a été déterminant dans l’élaboration de la candidature ou de l’offre, celui-ci doit être considéré comme justifiant d'un intérêt suffisamment lésé pour lui permettre de contester la validité du contrat conclu avec une autre entreprise.

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Annulation d'un marché public pour suspicion de conflit d'intérêts

Annulation d'un marché public pour suspicion de conflit d'intérêts

CE 14 octobre 2015, Région Nord Pas de Calais, req.n°390968
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle qu’un marché public conclu en méconnaissance d’un potentiel conflit d’intérêts est entaché de nullité dès lors qu’il s’agit d’un manquement au principe général d’impartialité.

Règle n°1 : rappel de la notion de conflit d’intérêt au sens du droit communautaire et du droit national

Au niveau communautaire, l'article 24 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics donne une définition très large de la notion de conflit d’intérêts en visant au moins toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d’un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché.
Ainsi, selon l’article 24 de la directive 2014/24/UE, les personnes susceptibles d’être concernées visent ainsi tous les membres du personnel du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ;
Au niveau national, l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique vient pour la première fois apporter une définition objective du conflit d’intérêts en visant toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître d’influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».
Au final, au sens de la loi, le conflit d’intérêts peut être définit comme une situation d’interférence entre une mission de service public et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à l’exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions.
Le non respect de ces dispositions constitue un délit de prise illégale d’intérêt réprimé par l’article R 432-12 du Code pénal.

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