Acheteurs publics : vous pouvez désormais choisir librement votre avocat !

Acheteurs publics : vous pouvez désormais choisir librement votre avocat !

L’achat de services juridiques a longtemps été considéré comme incompatible avec les règles de passation des marchés publics compte tenu de la législation applicable à la profession d’avocat et de leurs obligations déontologiques (Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques).

La Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics a d’ailleurs exclut de son champ d’application les marchés de services juridiques de représentation en justice ou de conseils liés à une telle représentation ainsi que les prestations de conseil juridique d’un montant inférieur à 750.000 € HT (articles 4 et 10 de la Directive 2014/24).

De son côté, le code de la commande publique distingue entre les prestations de représentation juridique et les prestations de conseils juridiques en lien avec une procédure contentieuse qui sont excluent du champ d’application du code de la commande publique et les prestations classiques de conseil juridique qui rentrent dans le champ d’application du code de la commande publique mais qui sont dispensés des règles de publicité et de mise en concurrence lorsque leur montant restent inférieurs à 40.000 € HT et soumis à des règles librement définis par l’acheteur public au-delà.

En application des nouvelles règles de la commande de la commande publique, un acheteur public peut désormais choisir librement son avocat dans deux hypothèses : d’une part lorsque les besoins concernent des prestations de représentation juridique et/ou de conseils juridiques en lien avec une procédure contentieuse et cela sans considération de montant, d’autre part, lorsque les besoins concernent des prestations de conseils juridiques mais alors dans la limite de 40.000 € HT.


Hypothèse n°1 :         Le libre choix de l’avocat pour des prestations de représentation juridique et/ou pour des prestations de conseils juridiques en lien avec une procédure contentieuse sans considération de montant

Le décret n°2021-357 du 30 mars 2021 pris en application de la loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 dite loi ASAP a abrogé les dispositions relatives à la procédure de passation des marchés de services juridiques de représentation en justice par un avocat et de consultation juridique qui se rapportent à un contentieux.

Les prestations de services juridiques de représentation en justice par un avocat et de consultation juridique qui se rapportent à un contentieux sont donc désormais excluent du champ d’application du code de la commande publique.

Concrètement, un acheteur public est libre de conclure une convention d’assistance juridique avec l’avocat de son choix sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code de la commande publique dès lors que les prestations ont pour objet la représentation légale d’un acheteur public par un avocat ainsi que les services de consultation juridique fournis en lien avec une procédure contentieuse.

Sont tout d’abord concernés tous les services juridiques de représentation par un avocat. Cette exclusion ne se limite pas à la représentation devant une juridiction, mais vise également la représentation devant une autorité publique ou encore devant une institution internationale (La Directive vise les procédures « devant les juridictions ou les autorités publiques d’un Etat membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales »).

Sont ensuite concernés les services juridiques de représentation par un avocat dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits.

Enfin, les services de consultation juridique fournis par un avocat sont également exclus du champ d’application du code de la commande publique lorsqu’ils sont réalisés en vue de la préparation d’une procédure de représentation que ce soit devant une juridiction, une autorité publique ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ou « lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure ». Il peut s’agir, par exemple, d’une consultation relative à la meilleure stratégie contentieuse à adopter dans le cadre d’un dossier ou d’examiner la pertinence des moyens invoqués par la partie adverse en vue de déterminer l’argumentation à développer ou la suite à donner à une affaire pendante.


Hypothèse n°2 :        Le libre choix de l’avocat pour des prestations de conseils juridiques dont le montant reste inférieur à 40.000 € HT.

L’article R. 2122-8 du code de la commande publique prévoit également qu’un acheteur public peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 € HT.

Concrètement, un acheteur public est libre de conclure une convention d’assistance juridique avec l’avocat de son choix sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code de la commande publique dès lors que le montant maximum des honoraires prévus par la convention reste inférieur à 40.000 € HT.

Pour le dire autrement, dans cette hypothèse, l’acheteur peut conclure un marché d’assistance juridique « gré à gré » avec l’avocat de son choix.


Dans les deux hypothèses précitées, les acheteurs publics sont totalement libres de choisir l’avocat de leur choix.

 


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Réponses aux marchés publics par des filiales d’un même groupe : offres irrégulières ou pas ?

CE 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, n°436532

Le Conseil d’Etat considère que si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque l’acheteur public constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot.

Dans l’hypothèse d’un marché alloti, si les cahiers des charges interdisent la présentation de plusieurs offres pour l’attribution d’un même lot, leurs offres doivent être considérées comme irrégulières. Dans l’hypothèse d’un marché non alloti, seule la dernière offre peut être retenue.


Ce qu’il faut retenir :


Point n°1 :      Rappel préliminaire sur la notion d’opérateur économique distinct dans le cadre de la passation d’un marché public

L’article L1220-1 du code de la commande publique rappelle qu’un opérateur économique est « toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ».

La notion d’opérateur économique s’applique à toute personne physique ou morale qui participe à une procédure de mise en concurrence (i) soit en qualité de candidat individuel, (ii) soit en qualité de membre d’un groupement momentané d’entreprises (iii) soit en qualité de sous-traitant ou de sous-contractant en vue d’exécuter tout ou partie des prestations visées par l’objet du marché (V. en cela CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90).

L’article L1220-3 du code de la commande publique précise qu’un soumissionnaire « est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique ».

Autrement dit, la qualité de soumissionnaire au sens de la réglementation de la commande publique est subordonnée à la participation effective à la procédure de mise en concurrence et surtout, ce qui nous importe au cas présent, à la remise d’une offre.

Le critère déterminant à la qualification d’opérateur économique « soumissionnaire » est la capacité à porter une offre dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence. Dans son arrêt du 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, le Conseil d’Etat indique en ce sens dans son considérant n°4 : « un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot ». Dans ses conclusions sur cet arrêt, le Rapporteur économique rappelle également que la qualification de soumissionnaire est liée à la présentation d’une offre.

Le terme « soumissionnaire » est ainsi rattaché à l’opérateur économique, personne physique ou la personne morale ou au groupement de personnes qui dépose une offre.


Point n°2 :      Les soumissions concertées des filiales d’un même groupe aux procédures de mise en concurrence ne constituent plus une entente anticoncurrentielle

Dans son arrêt du 17 mai 2018 « Ecoservice projektai » (Aff.C-531/16), la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que l’interdiction des ententes ne s’applique pas aux entités formant une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence. Tel est le cas d’une société mère qui détient, directement ou indirectement par le biais d’une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale. Elle est alors présumée exercer une influence déterminante sur le comportement de sa filiale et former avec elle une seule unité économique.

Dans cette hypothèse, la Cour de justice considère que les pratiques consistant, pour des opérateurs économiques appartenant à un même groupe, de soumettre de façon coordonnée des offres distinctes et en apparence indépendantes en réponse à une procédure de publicité et de mise en concurrence ne tombent pas sous le coup de l’interdiction des ententes.

Dans sa décision n°20-D-19 du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence a tiré les conséquences de cette jurisprudence en considérant désormais que la présentation d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par les entités appartenant au même groupe ne peut plus être sanctionnée au titre de la prohibition des ententes. Les filiales d’un même groupe peuvent répondre à un appel d’offres en présentant des offres distinctes mais concertées sans risquer de condamnation pour entente anticoncurrentielle.


Point n°3 :      Les soumissions concertées des filiales d’un même groupe aux procédures de marchés publics peuvent néanmoins rompre l’égalité entre les candidats

Dans sa décision n°20-D-19 du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence rappelle que si de telles pratiques ne sont plus susceptibles d’être appréhendées par le droit des ententes anticoncurrentielles, elles peuvent néanmoins induire en erreur l’acheteur public et rompre l’égalité entre les candidats. Ce qui n’est plus sanctionné par le droit de la concurrence peut ainsi l’être par le droit de la commande publique.

Le code de la commande publique n’empêche pas, par principe, les opérateurs économiques liés de participer à une même procédure de passation de marchés publics, mais seulement lorsqu’il existe un risque réel de survenance de pratiques susceptibles de fausser la concurrence et l’égalité entre les soumissionnaires. Le principe d’égalité de traitement entre les candidats visé par l’article L. 3 du code de la commande publique peut en effet être méconnu si des entreprises soumissionnaires appartenant au même groupe de sociétés proposent des offres coordonnées ou concertées susceptibles de leur procurer des avantages injustifiés (échanges d’informations, offres de couverture, contournement du nombre maximum de lots pouvant être attribué à un même soumissionnaire) sans que l’acheteur public en soit informé. Il est donc recommandé aux acheteurs publics de prévoir dans leur règlement de la consultation une clause imposant aux soumissionnaires liés soumettant des offres séparées de déclarer leurs liens ou de fournir un organigramme du groupe de sociétés auxquels ils appartiennent avec les informations qu’ils peuvent juger utiles en fonction du secteur d’activité considéré (niveau de participation financière, structure décisionnelle etc.).

Les soumissionnaires liés qui participent à une procédure de passation d’un marché public peuvent se retrouver dans deux sortes de situation.

  • Hypothèse n°1 : les filiales d’un même groupe de sociétés sans autonomie commerciale doivent être considérées comme un seul et même soumissionnaire. Par absence d’autonomie commerciale, il faut entendre les soumissionnaires qui ne disposent d’aucune autonomie dans la fixation des paramètres de leurs offres. Dans ce cas, les offres concertées déposées par lesdites filiales doivent être considérées comme identiques et déposées par le même soumissionnaire.

    Dans son arrêt du 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, le Conseil d’Etat énumère quelques indices permettant de détecter l’absence d’autonomie commerciale des filiales soumissionnaires d’un même groupe de sociétés comme les liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres (V. en cela CE 11 juillet 2018, CA du Nord Grande Terre, n°418021).

    Plusieurs schémas peuvent être envisagés selon la structure du marché selon qu’il est alloti ou pas.

    Dans l’hypothèse d’un marché alloti, sauf disposition contraire prévu par le règlement de la consultation, l’article L 2113-10 du CPP rappelle qu’il est interdit à un même soumissionnaire de présenter plusieurs offres pour un même lot. Dans ce cas, il faut admettre que les offres concertées déposées par les filiales d’un même groupe de sociétés sans autonomie commerciale doivent être considérées comme présentées par un seul et même soumissionnaire et partant être rejetées comme irrégulières.

    Dans l’hypothèse d’un marché non alloti, l’article R 2151-6 du CPP rappelle qu’en cas d’offres multiples de la part d’un même soumissionnaire, seule la dernière offre peut être retenue. Dans ce cas, il faut admettre que les offres concertées déposées par les filiales d’un même groupe de sociétés sans autonomie commerciale ne devraient pas toutes rejetées et que seule la dernière offre devrait être retenue.


Hypothèse n°2 : les filiales d’un même groupe de sociétés qui dispose d’une véritable autonomie commerciale doivent être considérées comme des soumissionnaires distincts.

L’Autorité de la concurrence rappelle que le dépôt d’offres concertées par des soumissionnaires distincts (autrement dit dotés d’une véritable autonomie commerciale) est de nature à fausser le libre jeu de la concurrence et l’égalité entre les candidats : « Au cas où les sociétés concernées ne formeraient pas une unité économique, la société mère n’exerçant pas d’influence déterminante sur ses filiales, il y a lieu de relever que, en toute hypothèse, le principe d’égalité de traitement prévu à l’article 2 de la directive 2004/18 serait violé s’il était admis que les soumissionnaires liés puissent présenter des offres coordonnées ou concertées, à savoir non autonomes ni indépendantes, qui seraient susceptibles de leur procurer ainsi des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la présentation de telles offres constitue aussi un comportement contraire à l’article 101 TFUE » (soulignement ajouté) ».

Dans son arrêt du 17 mai 2018 « Ecoservice projektai » (précité), la Cour de justice de l’Union européenne indique ainsi que lorsque l’acheteur public dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, il est tenu de vérifier, le cas échéant en exigeant des informations supplémentaires auprès de ces derniers, si leurs offres sont effectivement autonomes et indépendantes. S’il s’avère que tel n’est pas le cas, le principe d’égalité entre les candidats s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre.

Les concurrents évincés et les tiers lésés par une pratique de dissimulation des soumissionnaires liés peuvent saisir les juridictions compétentes d’une requête en contestation de la validité du contrat et/ou en réparation de leur préjudice. Ils peuvent également, dans certaines circonstances, avant la conclusion définitive du contrat, former un recours en référé devant le juge administratif sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, pour obtenir que soient ordonnées des mesures de régularisation de la procédure. Les soumissionnaires peuvent également décider de saisir le juge judiciaire d’une action en concurrence déloyale pour obtenir la réparation des préjudices subis, option qui est souvent négligée alors qu’elle offre de nombreux avantage.


CE 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, n°436532,

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 26 novembre 2018, la métropole Aix-Marseille-Provence a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord cadre multi-attributaires ayant pour objet des travaux d’aménagement, de réparation, d’entretien, de rénovation des bâtiments et ouvrages divers lui appartenant. La société Eiffage Energie Systèmes a remis une offre pour le lot n° 11 ” plomberie, chauffage, ventilation et climatisation-zone ouest “, pour lequel elle a été classée en première position et a obtenu un marché, et pour le lot n° 12 ” plomberie, chauffage, ventilation et climatisation-zone sud “. Par courrier du 11 octobre 2019, elle a été informée du rejet de l’offre qu’elle avait présentée pour ce second lot, classée en quatrième position, et de l’attribution du marché en cause aux trois attributaires suivants, dans l’ordre de classement : la société Bensimon Joachim Meyer (Maintenance Climatique), la société CMT Services et la société Compagnie méridionale d’applications thermiques. La métropole Aix-Marseille-Provence et les sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques se pourvoient en cassation contre l’ordonnance du 19 novembre 2019 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a, d’une part, annulé la procédure de passation du lot n° 12 et, d’autre part, enjoint à la métropole Aix-Marseille-Provence, si elle entendait conclure le marché afférent à ce lot, de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres en écartant les offres de la société CMT Services et de la société Compagnie méridionale d’applications thermiques.
  2. Les pourvois de la métropole Aix-Marseille-Provence et des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques sont dirigés contre la même ordonnance. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
  3. En premier lieu, le moyen tiré de ce que la minute de l’ordonnance attaquée n’aurait pas été signée par le magistrat qui l’a rendue manque en fait.
  4. En deuxième lieu, aux termes de l’article 13 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, alors applicable et dont la teneur a été reprise aux articles L 1220-1 à 1220-3 du code de la commande publique : ” Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services. / Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un marché public. / Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public “. Le troisième alinéa de l’article 4 de cette ordonnance dispose que : ” Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées “. Aux termes du I de l’article 57 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics alors en vigueur dont la teneur a été reprise à l’article R 2151-6 du code de la commande publique: ” Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l’acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres “. Il résulte de l’ensemble de ces dispositions qu’un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot.
  5. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que le point 1 du règlement de la consultation de l’accord-cadre multi-attributaires en litige prévoit que ” Chacun des lots est conclu avec 3 opérateurs économiques (sous réserve d’un nombre d’offres conformes suffisant) “. Aux termes du point 2.6 du même règlement : ” Les candidats ne pourront remettre une offre que sur deux activités techniques de leur choix au maximum. Le nombre de lots géographiques pour lesquels les soumissionnaires peuvent présenter une offre n’est pas limité. / En cas de présentation d’un nombre d’offres supérieur à celui autorisé, toutes les offres du soumissionnaire seront déclarées irrégulières “. Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille n’a pas dénaturé les stipulations du règlement de la consultation ni commis d’erreur de droit en considérant qu’elles ne permettaient pas à un opérateur économique de présenter plusieurs offres pour un même lot, conformément d’ailleurs aux dispositions citées au point 4 de l’article 57 du décret du 25 mars 2016.
  6. En troisième lieu, il résulte des dispositions de l’article 13 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, rappelées au point 4, que si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot. Par suite, dès lors qu’il a relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, d’une part, que les offres litigieuses des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques pour le lot n° 12 émanaient de deux sociétés filiales d’un même groupe et, d’autre part, qu’elles étaient identiques et ne pouvaient être considérées comme des offres distinctes présentées par des opérateurs économiques manifestant leur autonomie commerciale, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, qui a suffisamment motivé son ordonnance, n’a pas commis d’erreur de droit en en déduisant que la métropole devait être regardée comme ayant retenu, pour le même lot, deux offres présentées par un même soumissionnaire. Il n’a pas davantage dénaturé les pièces du dossier ni commis d’erreur de droit en jugeant que la métropole avait ainsi méconnu les stipulations du règlement de la consultation, qui lui imposaient d’écarter l’ensemble des offres de la société CMT Services et de la société Compagnie Méridionale d’applications thermiques pour ce lot comme irrégulières, et qu’elle avait ainsi manqué à ses obligations de mise en concurrence.
  7. En quatrième lieu, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que les moyen tirés, d’une part, de ce que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille n’aurait pas vérifié si les deux sociétés devaient être considérées comme un seul opérateur économique, d’autre part, de ce qu’il aurait apprécié leur situation au regard du régime juridique des groupements de sociétés, et enfin, de ce qu’il se serait fondé sur un manquement aux règles de la concurrence non invocables devant lui, manquent en fait.
  8. En dernier lieu, en jugeant que le choix comme attributaires du lot n° 12 des sociétés CMT services et Compagnie méridionale d’applications techniques, dont les offres auraient dû être écartées ainsi qu’il vient d’être dit, était de nature à avoir lésé la société Eiffage Energie Systèmes, dans la mesure où l’offre de cette dernière, était classée en quatrième position pour le lot en litige, pour lequel devaient être retenus trois attributaires, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille n’a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ni commis d’erreur de droit.
  9. Il résulte de ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à demander l’annulation de l’arrêt qu’elles attaquent.
  10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Eiffage Energie Systèmes qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence et des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques la somme de 2 000 euros chacune à verser à la société Eiffage Energie Systèmes au titre des dispositions de cet article.

D E C I D E :

Article 1er : Les pourvois de la métropole Aix-Marseille-Provence et des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques sont rejetés.
Article 2 : La métropole Aix-Marseille-Provence et les sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques verseront chacune à la société Eiffage Energie Systèmes une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la métropole Aix-Marseille-Provence et aux sociétés CMT Services, Compagnie méridionale d’applications thermiques et Eiffage Energie Systèmes.


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Comportements de l’administration permettant de révéler une résiliation tacite du contrat

CE 11 décembre 2020, Sté Copra Méditerranée, req. n°427616

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat précise les cas dans lesquels un contrat doit être regardé comme tacitement résilié lorsque, par son comportement, la personne publique doit être regardée comme ayant décidé de mettre fin, de façon non équivoque, aux relations contractuelles.

 Ce qu’il faut retenir :

 Point n°1 : La résiliation d’un contrat résulte en principe d’une décision expresse de la personne publique cocontractante

 La résiliation d’un contrat public résulte en principe d’une décision expresse de la personne publique cocontractante.

Dans son arrêt du 11 décembre 2020, le Conseil d’Etat confirme cette règle en rappelant tout d’abord dans son considérant n°6 le principe selon lequel en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant (CE 2 mai1985, Distillerie de Magnac-Laval, Lebon,p.246).

Comme l’indique le Conseil d’Etat dans son arrêt, cette règle est désormais codifiée par le Code de la Commande publique sous l’article L 6.5° qui indique que « l’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code ». Les articles L 2195-1 à L 2195-6 du CCP pour les marchés publics et L 3136-3 à L 3136-10 pour les contrats de concessions déterminent les cas dans lesquels un acheteur public peut résilier un contrat public ainsi que les modalités d’indemnisation du cocontractant.

Ce n’est que par exception à cette règle de résiliation expresse, que le Conseil d’Etat confirme la possibilité de déduire de certains comportements de l’acheteur public une décision de résiliation tacite pour permettre au cocontractant d’engager une action en reprise des relations contractuelles ou de passer définitivement à autre chose en obtenant, le cas échéant, une indemnisation (CE 27 février 2019, Département de la Seine-Saint-Denis, n°414114).


Point n°2 :  L’identification des éléments permettant de déceler la décision de mettre fin aux relations contractuelles

Deux types de comportements de la personne publique cocontractante peuvent permettre d’identifier une résiliation tacite :

  • D’une part, des démarches engagées pour satisfaire ses besoins via un autre prestataire ou par d’autres moyens (CE 27 février 2019, Département de la Seine-Saint-Denis, n°414114);
  • D’autre, certaines formes d’inexécution du contrat comme l’absence de réponse aux demandes du titulaire du contrat pour pouvoir exécuter le contrat, ou l’absence de mesure pour lui permettre d’exécuter le contrat (CE 11 décembre 2020, Sté Copra Méditerranée, req. n°427616).

Les éléments permettant de déceler la décision de mettre fin aux relations contractuelles peuvent ainsi résulter de comportements positifs : des démarches engagées par la personne publique pour satisfaire les besoins concernés par d’autres moyens ou encore l’adoption de décisions ayant pour effet de rendre impossible la poursuite de l’exécution du contrat ou de faire obstacle à son exécution ou des comportements d’abstention : le silence gardé face aux demandes du titulaire du contrat.


CE 11 décembre 2020, Sté Copra Méditerranée, req. n°427616

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la réalisation de la zone d’aménagement concerté (ZAC) dite ” de Sainte-Euphémie ” a été confiée à la société Euphémie, aux droits de laquelle est venue la société Copra Méditerranée, par une convention conclue le 13 février 1995 avec la commune de Plan-de-Cuques. La convention prévoyait la réalisation de 94 logements en quatre tranches successives. La première des quatre tranches, correspondant à la zone D du programme, a été achevée en 2000. Les trois autres tranches, correspondant aux zones A, B et C, n’ont pas été réalisées.
  2. La société Copra Méditerranée a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune de Plan-de-Cuques à l’indemniser du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de l’arrêt des travaux. Par un jugement du 12 juillet 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Par un arrêt du 26 novembre 2018, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par la société Copra Méditerranée contre ce jugement. La société requérante se pourvoit contre cet arrêt en tant qu’il a rejeté ses conclusions tendant à ce que soit engagée la responsabilité de la commune, en raison de la résiliation de la convention d’aménagement.
  3. En dehors du cas où elle est prononcée par le juge, la résiliation d’un contrat administratif résulte, en principe, d’une décision expresse de la personne publique cocontractante. Cependant, en l’absence de décision formelle de résiliation du contrat prise par la personne publique cocontractante, un contrat doit être regardé comme tacitement résilié lorsque, par son comportement, la personne publique doit être regardée comme ayant mis fin, de façon non équivoque, aux relations contractuelles. Les juges du fond apprécient souverainement, sous le seul contrôle d’une erreur de droit et d’une dénaturation des pièces du dossier par le juge de cassation, l’existence d’une résiliation tacite du contrat au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier des démarches engagées par la personne publique pour satisfaire les besoins concernés par d’autres moyens, de la période durant laquelle la personne publique a cessé d’exécuter le contrat, compte tenu de sa durée et de son terme, ou encore de l’adoption d’une décision de la personne publique qui a pour effet de rendre impossible la poursuite de l’exécution du contrat ou de faire obstacle à l’exécution, par le cocontractant, de ses obligations contractuelles.

  4. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué, d’une part, qu’aucun aménagement n’a eu lieu au sein de la ZAC dite ” de Sainte-Euphémie ” après l’achèvement, au cours de l’année 2000, de la première tranche du programme, correspondant à la zone D, une étude hydraulique réalisée postérieurement à la signature de la convention et confirmée au cours des années 2000 par plusieurs études complémentaires ayant mis en évidence l’existence d’un risque d’inondation des communes de Plan-de-Cuques, Marseille et Allauch, et, d’autre part, que, le 12 janvier 2012, la commune a informé la société, à la suite d’une demande de celle-ci relative à l’avancement du projet, de ” l’arrêt de l’aménagement ” pour le motif d’intérêt général représenté par le risque d’inondation, sans faire état d’une perspective de reprise de travaux ni de mesures envisagées afin de remédier au risque en cause. En jugeant, en dépit du contenu de ce courrier et de la durée durant laquelle la commune avait cessé d’exécuter le contrat, qu’aucune résiliation tacite de la convention d’aménagement conclue en vue de réaliser la zone d’aménagement concertée ne pouvait être caractérisée en l’espèce, la cour a dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis. Son arrêt doit, par suite, être annulé en tant qu’il statue sur la responsabilité de la commune du fait de la résiliation tacite de la convention pour un motif d’intérêt général.
  5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond dans la mesure de l’annulation prononcée, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.
  6. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, reprises sur ce point au 5° de l’article L. 6 du code de la commande publique, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits éventuels à indemnité de son cocontractant.
  7. Aux termes de l’article 3 de la convention d’aménagement conclue entre la commune de Plan-de-Cuques et la société d’aménagement de Sainte-Euphémie en vue de l’aménagement de la zone d’aménagement concerté dite ” de Sainte-Euphémie ” : ” L’aménagement et l’équipement de la zone pourront être exécutés en quatre tranches maximum, chacune d’elles comprenant les équipements publics de toute nature nécessaires aux constructions (…) “. En vertu des stipulations de l’article 9 de cette même convention : ” L’aménageur et la commune devront chaque année, avant le 31 janvier : / a) arrêter ensemble le programme et l’échéancier des travaux (…) / b) décider, le cas échéant, le lancement d’une nouvelle tranche après avoir arrêté le programme et l’échéancier des travaux de cette tranche ; Toutefois le programme et l’échéancier des travaux de la première tranche sont annexés à la présente convention (…) / Le programme et le délai d’exécution des travaux des autres tranches sont donnés à titre indicatif et annexés à la présente convention (…) ” ; qu’aux termes également de son article 14, dans sa rédaction issue de l’avenant n° 1 à la convention d’aménagement, approuvé par délibération du 21 mai 1996 : ” (…) La convention pourra être résolue à la demande d’une des deux parties pour ce qui concerne les tranches non encore engagées si, un an après la date fixée pour la fin d’une tranche par le dernier échéancier approuvé en application de l’article 9 ci-dessus, il n’a pas été arrêté un programme et un échéancier pour la tranche suivante. (…) / Toutefois, il est expressément convenu que le retard d’aménagement pour les tranches A – B – C résultant des dispositions techniques à prendre pour pallier le risque ci-dessus exposé, ne sera pas considéré comme un retard imputable à la commune ou à l’aménageur au sens des dispositions qui précèdent. Par ailleurs les travaux résultant de ces tranches décrits dans l’annexe II de la convention initiale ne pourront être engagés qu’une fois le risque évoqué définitivement réglé sur le plan technique, chacun des cotraitants ne pouvant demander à l’autre quoi que ce soit à ce titre “.
  8. Il résulte de ce qui a été dit plus haut que la convention a été tacitement résiliée par la commune pour un motif d’intérêt général après la réalisation de la première tranche des travaux correspondant à la zone D. Si cette résiliation est de nature à ouvrir droit à indemnité au bénéfice de la requérante, il résulte des stipulations précitées qu’en raison de la nécessité pour les parties de s’entendre expressément sur la poursuite du programme d’aménagement et la réalisation des tranches correspondant aux zones A, B et C, et alors, en tout état de cause, que les éléments produits par la société ne permettent pas d’établir que des dépenses auraient été engagées pour la réalisation de ces tranches, les préjudices invoqués par la société Copra Méditerranée résultant de leur non réalisation, y compris le manque à gagner, présentent un caractère purement éventuel.
  9. Il résulte de ce qui précède que la société n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses conclusions tendant à l’indemnisation des préjudices qu’elle aurait subis du fait de la résiliation tacite de la convention pour un motif d’intérêt général.
  10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la commune de Plan-de-Cuques.

 

D E C I D E :

Article 1er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 26 novembre 2018 est annulé en tant qu’il statue sur la responsabilité de la commune du fait de la résiliation tacite de la convention pour un motif d’intérêt général.
Article 2 : Les conclusions de la requête de la société Copra Méditerranée devant la cour administrative de Marseille tendant à l’indemnisation des préjudices qu’elle aurait subis du fait de la résiliation tacite de la convention pour un motif d’intérêt général ainsi que celles tendant à ce qu’une somme soit mise à la charge de la commune de Plan-de-Cuques au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Copra Méditerranée et à la commune de Plan-de-Cuques.


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Le Conseil d’Etat consacre le droit pour un acheteur public de résilier un contrat irrégulier

CE 10 juillet 2020, Sté Comptoir Négoce Equipements, req. n°430864

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles un acheteur public peut résilier unilatéralement un contrat entaché d’irrégularité ainsi que les modalités d’indemnisation du cocontractant.

Le cabinet Palmier-Brault-Associés est très honoré d’être à l’origine de cette avancée jurisprudentielle !

Ce qu’il faut retenir :


Point n°1 :      La consécration textuelle du pourvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général

Dans son arrêt du 10 juillet 2020, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le principe jurisprudentiel selon lequel en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant (CE 2 mai1985, Distillerie de Magnac-Laval, Lebon,p.246).

Il est important de relever que ces règles générales sont désormais codifiées par le Code de la Commande publique (même si les CCAG des différents marchés avaient déjà entrepris cette consécration textuelle). L’article L 6.5° du Code de la commande publique indique en effet que « l’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code ». Les articles L 2195-1 à L 2195-6 du CCP pour les marchés publics et L 3136-3 à L 3136-10 pour les contrats de concessions déterminent les cas dans lesquels un acheteur public peut résilier un contrat public ainsi que les modalités d’indemnisation du cocontractant.

Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, l’article L 6.5° du Code de la commande publique rappelle que le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat. La déception peut alors être très grande puisque la jurisprudence admet alors que les clauses du contrat peuvent limiter, voir exclure toute indemnité (CE 19 décembre 2012, Sté AB Trans, req.n°350341).


Point n°2 :      La consécration jurisprudentielle du pouvoir de résiliation unilatérale d’un contrat irrégulier

Hormis les différents cas désormais codifiés par le Code de la Commande publique, le Conseil d’Etat consacre également le droit pour un acheteur public de résilier unilatéralement un contrat public pour un motif tiré de son irrégularité.

Les conditions dans lesquelles un acheteur public peut résilier un contrat entaché d’irrégularité.

Toutes les irrégularités ne permettent pas de remettre en cause le contrat pour échapper à ses obligations contractuelles.

Le Conseil d’Etat subordonne le pouvoir de résiliation unilatérale pour un motif tiré de l’irrégularité du contrat aux mêmes conditions que celles qui permettent aux parties d’en contester la validité devant le juge du contrat et à ce dernier de prononcer la résiliation du contrat (CE Ass.28 décembre 2009, Commune de Béziers, req.n°304802). En d’autres termes, seuls les vices d’ordre public ou les cas où l’irrégularité est substantielle et non régularisable peuvent justifier une telle résiliation.

Ainsi, en cas de contentieux, Il appartiendra au juge de vérifier si l’irrégularité pouvait être invoquée par la personne publique au regard de l’exigence de loyauté des relations contractuelles et si elle était d’une gravité telle que, s’il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l’annulation ou la résiliation du marché en litige, et, dans l’affirmative, sans définir le montant de l’indemnité due à au titulaire.

Le Conseil d’Etat crée un nouveau cas de résiliation selon lequel « dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge ».

Après une telle résiliation, le cocontractant peut prétendre au remboursement de toutes les dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé, sur un terrain quasi-contractuel.

En outre, si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. Saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient alors au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice subi.


CE 10 juillet 2020, Sté Comptoir Négoce Equipements, req. n°430864

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la communauté d’agglomération Reims métropole a lancé une procédure de passation sous la forme d’un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché public ayant pour objet la fourniture de points lumineux, supports et pièces détachées. Ce marché public a été décomposé en trois lots distincts ayant pour objet la fourniture de points lumineux (lot n° 1), la fourniture de supports (lot n°2) et la fourniture de pièces détachées (lot n°3). Ces trois lots ont été attribués à la société Comptoir Négoce Equipements, qui a commencé l’exécution des prestations le 1er janvier 2015. Le 5 février 2015, la communauté d’agglomération Reims métropole l’a toutefois informée de la résiliation des trois lots à compter du 1er avril 2015 en raison de l’irrégularité entachant la procédure de passation du marché. Saisi par la société Comptoir Négoce Equipements d’une demande tendant à la reprise des relations contractuelles, assortie de conclusions indemnitaires, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a, par un jugement du 8 août 2017, constaté qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur les conclusions en reprise des relations contractuelles, puis condamné la communauté urbaine du Grand Reims, venue aux droits de la communauté d’agglomération Reims métropole, à verser à cette société une somme de 172 560,73 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 25 mars 2015, en réparation des préjudices subis, au titre de l’année 2015, du fait de la résiliation de ces lots. La communauté urbaine du Grand Reims a relevé appel de ce jugement et, par la voie de l’appel incident, la société Comptoir Négoce Equipements a contesté le jugement en tant qu’il n’a pas indemnisé les préjudices qu’elle estime avoir subis au titre des années 2016 et 2017. Par un arrêt du 19 mars 2019, contre lequel la société Comptoir Négoce Equipements se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Nancy a essentiellement annulé le jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne en tant qu’il a condamné la communauté urbaine du Grand Reims à verser à la société une somme de 172 560,73 euros et rejeté le surplus des conclusions des parties. Eu égard aux moyens soulevés, le pourvoi doit être regardé comme dirigé contre l’arrêt attaqué en tant qu’il a partiellement annulé le jugement du 8 août 2017 du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne puis rejeté les conclusions d’appel incident de la société requérante.
  2. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant.
  3. Dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge. Après une telle résiliation unilatéralement décidée pour ce motif par la personne publique, le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. Saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice. 
  4. Aux termes du deuxième alinéa de l’article 29 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés publics de fournitures courantes et de services, applicable en vertu de l’article 5 du cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux : “ Le pouvoir adjudicateur peut également mettre fin, à tout moment, à l’exécution des prestations pour un motif d’intérêt général (…) “.
  5. Aux termes du IV de l’article 6 du code des marchés publics, alors en vigueur, désormais repris à l’article R. 2111-7 du code de la commande publique : “ Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : “ou équivalent” (…) “. Pour l’application de ces dispositions, il y a lieu d’examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits, puis, dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle.
  6. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel de Nancy a souverainement jugé, sans dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis, au vu notamment d’autres marchés dans lesquels les documents de la consultation comportaient la mention “ ou équivalent “ au titre des spécifications techniques, que l’omission de cette mention dans le marché en litige avait eu pour effet de favoriser la candidature de la société Comptoir Négoce Equipements. Toutefois, la cour a commis une erreur de droit en en déduisant que cette irrégularité justifiait la résiliation du contrat en litige par la communauté d’agglomération du Grand Reims par application des stipulations contractuelles citées au point 4, sans rechercher si cette irrégularité pouvait être invoquée par la personne publique au regard de l’exigence de loyauté des relations contractuelles et si elle était d’une gravité telle que, s’il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l’annulation ou la résiliation du marché en litige, et, dans l’affirmative, sans définir le montant de l’indemnité due à la société requérante conformément aux règles définies au point 3.
  7. Si la communauté urbaine du Grand Reims soutient, en défense, que la société requérante ne peut prétendre à aucune indemnisation au motif que le contrat en litige est un marché à bons de commande sans minimum contractuel, cette demande de substitution de motifs ne peut être retenue dès lors qu’il ne résulte pas des règles énoncées au point 3 que le titulaire d’un tel marché n’aurait, par principe, aucun droit à indemnité dans ce cas de résiliation du contrat.
  8. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que la société Comptoir Négoce Equipements est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque en tant qu’il a partiellement annulé le jugement du 8 août 2017 du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne puis rejeté ses conclusions d’appel.
  9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la communauté urbaine du Grand Reims le versement à la société Comptoir Négoce Equipements d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de cette société qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :
Article 1er : Les articles 1er et 3 de l’arrêt du 19 mars 2019 de la cour administrative d’appel de Nancy, ainsi que son article 4 en tant qu’il a rejeté les conclusions d’appel de la société Comptoir Négoce Equipements, sont annulés.
Article 2 : L’affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d’appel de Nancy.
Article 3 : La communauté urbaine du Grand Reims versera à la société Comptoir Négoce Equipements une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la communauté urbaine sont rejetées.


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L’établissement du solde du marché par le juge du référé provision

CE 10 juin 2020, Sté BONAUD, req. n°425993

Dans son arrêt du 10 juin 2020, Sté BONAUD, le Conseil d’Etat rappelle qu’en application de l’article 13.4.2 du CCAG-TX, le titulaire d’un marché public de travaux peut saisir le juge administratif y compris via un référé provision si, 30 jours après la notification de sa mise en demeure auprès de l’acheteur public en vue de l’établissement du décompte du marché, celui-ci n’a toujours pas produit ce décompte étant alors précisé que la production dudit décompte en cours d’instance ne fait pas perdre à la requête son objet 


Enseignement n°1 : L’établissement du solde du marché par le juge en cas d’inertie du maître de l’ouvrage

En matière de marché public de travaux, avant 2009, la jurisprudence administrative était constante pour considérer que dans le cas où le maître de l’ouvrage n’établissait pas le décompte général et définitif, il appartenait à l’entrepreneur, avant de saisir le juge, de mettre celui-ci en demeure d’y procéder : « Considérant [….] que dans le cas où le maître de l’ouvrage n’établit pas le décompte général et définitif il appartient à l’entrepreneur, avant de saisir le juge, de mettre celui-ci en demeure d’y procéder » (CE 20 décembre 1989, Gabrion, req.n°77754, CE 20 décembre 2004, Sté Sogea Construction, n°244378, CE 14 mai 2008, Sté CSM Bessac, n°288622).

Cette règle est désormais codifiée par l’article 13.4.2 du CCAG-TX qui indique que : « si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d’y procéder. L’absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord.

Si le décompte général est notifié au titulaire postérieurement à la saisine du tribunal administratif, le titulaire n’est pas tenu, en cas de désaccord, de présenter le mémoire en réclamation mentionné à l’article 50.1.1 ».

Dans son arrêt du 10 juin 2020, Sté BONAUD, le Conseil d’Etat rappelle la règle posée par l’article 13.4.2 du CCAG-TX en précisant néanmoins que le titulaire d’un marché public de travaux peut saisir le juge administratif y compris via un référé provision si, 30 jours après la notification de sa mise en demeure auprès de l’acheteur public en vue de l’établissement du décompte du marché, celui-ci n’a toujours pas produit ce décompte étant alors précisé que la production dudit décompte en cours d’instance ne fait pas perdre à la requête son objet. En d’autres termes, si le maître de l’ouvrage produit le décompte après la saisine du tribunal administratif, la requête ne perd pas son objet et il appartiendra au juge d’établir le solde du marché.

La même solution a déjà été dégagée en matière de marché publics de services et de fournitures pour éviter de permettre au pouvoir adjudicateur de bloquer indéfiniment le règlement des sommes dues en s’abstenant de notifier le décompte de résiliation malgré l’expiration du délai maximum de deux mois prescrit par l’article 34.5 du CCAG-FCS. Dans un arrêt du 4 mai 2011, Sté COVED, n°322337, mentionné aux tables, le Conseil d’Etat a ainsi posé la règle selon laquelle le cocontractant peut saisir le juge administratif si, deux mois après sa réclamation auprès de l’acheteur public en vue de l’établissement du décompte de résiliation, celui-ci n’a pas produit ce décompte étant alors précisé que la production du décompte de résiliation en cours d’instance ne fait pas perdre à la requête son objet : « En vertu de l’article 8 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de fournitures courantes et de services, le cocontractant peut saisir le tribunal administratif si, deux mois après sa réclamation en vue de l’établissement du décompte de liquidation, la personne publique n’a pas produit ce décompte. En cas de saisine prématurée du tribunal administratif, qui n’est pas de ce seul fait irrecevable : 1) l’intervention du décompte général avant l’expiration du délai de deux mois entraîne un non-lieu à statuer ; 2) en revanche, l’intervention du décompte général après l’expiration du délai de deux mois ne permet pas de prononcer le non-lieu à statuer, un tel document ne constituant pas un décompte général au sens des dispositions du CCAG » (CE 4 mai 2011, Sté COVED, n°322337).


Enseignement n°2 : L’établissement du solde du marché par le juge du référé provision

Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, le juge du référé provision peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie.

Il résulte de ces dispositions que le titulaire d’un marché public peut obtenir du juge du référé provision qu’il ordonne au pouvoir adjudicateur le versement d’une indemnité provisionnelle et qu’il n’est pas tenu de saisir, par ailleurs, le juge du contrat d’une demande au fond. Cette provision peut correspondre à tout ou partie de la créance.

Dans son arrêt du 10 juin 2020, Sté BONAUD, le Conseil d’Etat considère que la saisine du juge du référé provision de conclusions tendant au règlement du solde du marché ou à une partie de celui-ci doit être regardée comme la saisine du tribunal administratif compétent au sens de l’article 13.4.2 du CCAG applicable aux marchés de travaux.


CE 10 juin 2020, Sté BONAUD, req. n°425993

Considérant ce qui suit :

  1. Les pourvois de la société Bonaud présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
  2. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la commune d’Hérouville-Saint-Clair a confié à la société Bonaud le lot n° 13 “ revêtement de sols souples “ des travaux de création d’un pôle éducatif, d’un montant de 143 071,50 euros. La société Bonaud a adressé à la commune d’Hérouville-Saint-Clair, le 26 octobre 2013, une mise en demeure de lui notifier le décompte général du marché et de procéder au paiement de la somme de 21 087,48 euros correspondant à ce qu’elle estimait lui être dû au titre du solde de ce marché. En l’absence de réponse, la société Bonaud a saisi, le 22 janvier 2014, d’une part, le tribunal administratif de Caen d’une demande tendant à ce qu’il enjoigne à la commune d’établir le décompte général du marché, d’autre part, le juge des référés du même tribunal, sur le fondement de l’article L. 541-1 du code de justice administrative, d’une demande tendant à la condamnation de la commune d’Hérouville-Saint-Clair à lui verser une provision de 21 087,48 euros. Toutefois, par ordre de service du 18 avril 2014, la commune d’Hérouville-Saint-Clair a notifié à la société Bonaud le décompte général du marché, qui faisait apparaître, selon elle, un solde en défaveur de l’entreprise de 5 263,19 euros. La société Bonaud s’est alors désistée de sa première demande, mais, par un mémoire en réclamation reçu le 2 mai 2014, a contesté ce décompte. La demande de provision formée par la société Bonaud a été rejetée par une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Caen du 15 mai 2015, confirmée par une ordonnance du 10 mars 2016 du juge des référés de la cour administrative d’appel de Nantes, au motif que la créance dont elle se prévalait ne pouvait être regardée comme non sérieusement contestable. La société Bonaud a alors saisi le tribunal administratif de Caen d’une demande au fond tendant à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 21 087,48 euros. Par un jugement du 8 juin 2017, ce tribunal a rejeté sa demande. La société se pourvoit en cassation, sous le n° 425993, contre l’arrêt du 5 octobre 2018 par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté sa requête d’appel. Parallèlement, la commune d’Hérouville-Saint-Clair a émis, le 30 mai 2016, un titre de recettes exécutoire d’un montant de 5 263,19 euros à l’encontre de la société Bonaud. Celle-ci a fait opposition à ce titre exécutoire devant le tribunal administratif de Caen qui, par un jugement du 8 juin 2017, a rejeté sa demande. La société se pourvoit en cassation, sous le n° 428251, contre l’arrêt du 21 décembre 2018 par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté sa requête d’appel.
  3. Aux termes de l’article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 8 septembre 2009 : “ Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général avant la plus tardive des deux dates ci-après : – quarante jours après la date de remise au maître d’oeuvre du projet de décompte final par le titulaire ; – douze jours après la publication de l’index de référence permettant la révision du solde. / Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d’y procéder. L’absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord. / Si le décompte général est notifié au titulaire postérieurement à la saisine du tribunal administratif, le titulaire n’est pas tenu, en cas de désaccord, de présenter le mémoire en réclamation mentionné à l’article 50.1.1. “.
  4. Il résulte de ces stipulations que lorsque le pouvoir adjudicateur, mis en demeure de notifier le décompte général, s’abstient d’y procéder dans le délai de trente jours qui lui est imparti, le titulaire du marché peut saisir le tribunal administratif d’une demande visant à obtenir le paiement des sommes qu’il estime lui être dues au titre du solde du marché. Dans l’hypothèse où la personne publique notifie le décompte général postérieurement à la saisine du tribunal, le litige conserve son objet et y a lieu pour le juge de le trancher au vu de l’ensemble des éléments à sa disposition, sans que le titulaire du marché soit tenu présenter de mémoire de réclamation contre ce décompte.
  5. Par ailleurs, aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : “ Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. “ Il résulte de ces dispositions que le titulaire du marché peut obtenir du juge des référés qu’il ordonne au pouvoir adjudicateur le versement d’une indemnité provisionnelle et qu’il n’est pas tenu de saisir, par ailleurs, le juge du contrat d’une demande au fond. Dès lors, la saisine du juge des référés, sur le fondement des articles R. 541-1 et suivants du code de justice administrative, de conclusions tendant au versement d’une provision sur le solde du marché doit être regardée comme la saisine du tribunal administratif compétent au sens de l’article 13.4.2 du CCAG applicable aux marchés de travaux.
  6. Pour rejeter les requêtes d’appel de la société Bonaud, la cour administrative d’appel de Nantes a estimé que les stipulations de l’article 13.4.2 du CCAG applicable aux marchés de travaux devaient être interprétées comme permettant au titulaire du marché, lorsque le pouvoir adjudicateur ne défère pas à la mise en demeure de notifier le décompte général, de saisir le tribunal administratif de conclusions tendant à ce que celui-ci établisse le décompte général, mais non de conclusions tendant au règlement du solde du marché. Elle a ainsi jugé que la saisine du juge des référés par la société Bonaud sur le fondement des articles R. 541-1 et suivants du code de justice administratif ne pouvait être regardée comme la saisine du tribunal administratif compétent au sens de l’article 13.4.2. Elle en a déduit que, la société Bonaud n’ayant pas respecté la procédure prévue par l’article 13.4.2, était applicable celle de l’article 50.3.2, qui prévoit que, pour les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire du marché dispose d’un délai de six mois, à compter de la notification de la décision explicite prise par le représentant du pouvoir adjudicateur sur sa réclamation ou de l’intervention au terme d’un délai de quarante-cinq jours d’une décision implicite de rejet, pour saisir le tribunal administratif compétent. Ayant relevé qu’en l’absence de réponse au mémoire en réclamation qu’elle avait adressé à la commune le 2 mai 2014, une décision implicite de rejet était née le 17 juin 2014 et que la société avait jusqu’au 17 décembre 2014 pour contester le décompte général devant le tribunal administratif, elle a estimé que sa demande, enregistrée le 30 mars 2016, était tardive et, par suite, irrecevable. Il résulte de ce qui a été dit aux points 4 et 5 ci-dessus qu’en statuant ainsi, la cour administrative d’appel de Nantes a entaché les arrêts attaqués d’erreur de droit. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, la société Bonaud est fondée à en demander l’annulation.
  7. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune d’Hérouville-Saint-Clair le versement de la somme de 6 000 euros à la société Bonaud au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Bonaud qui n’est pas, dans les présentes instances, la partie perdante.

 

D E C I D E :
Article 1er : Les arrêts du 5 octobre 2018 et du 21 décembre 2018 de la cour administrative d’appel de Nantes sont annulés.
Article 2 : Les affaires sont renvoyées à la cour administrative d’appel de Nantes.
Article 3 : La commune d’Hérouville-Saint-Clair versera à la société Bonaud une somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la commune sont rejetées.

 


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Intérêt à contester la validité d’un contrat par le conseil régional de l’ordre des architectes

CE 3 juin 2020, Département de la Loire Atlantique, req. n°426938

Le conseil national des architectes et le conseil régional de l’ordre des architectes ont qualité pour contester la validité d’un contrat passé en violation de la loi n°77-2 de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture. En revanche, ils n’ont qualité pour contester les motifs retenus par un acheteur public pour recourir légalement à un marché de conception réalisation

 Enseignement n°1 : Le conseil national des architectes et le conseil régional de l’ordre des architectes ont qualité pour contester la validité d’un contrat passé en violation de la loi n°77-2 de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture

 

Selon l’article 26 de la loi n°77-2 de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture, le conseil national des architectes et le conseil régional de l’ordre des architectes, sont chargés de représenter la profession des architectes notamment auprès des pouvoirs publics. Ils ont également qualité pour agir en justice en vue notamment de la protection du titre d’architecte et du respect des droits conférés et des obligations imposées aux architectes par les lois et règlements. En particulier, ils ont qualité pour agir sur toute question relative aux modalités d’exercice de la profession ainsi que pour assurer le respect de l’obligation de recourir à un architecte.

Sur ce fondement, ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession d’architectes.

Ainsi, la signature d’un contrat en violation des prescriptions d’ordre public de la loi n°77-2 de la loi du 3 janvier 1977 peut porter atteinte aux intérêts des architectes qu’il appartient aux le conseil national des architectes et le conseil régional de l’ordre des architectes de protéger et de défendre devant toutes les juridictions.

Le conseil national des architectes et/ou le conseil régional de l’ordre des architectes sont donc recevables et bien fondés à intervenir pour contester l’attribution du marché litigieux à un opérateur économique en violation de loi n°77-2 de la loi du 3 janvier 1977 modifiée qu’ils sont chargés de faire respecter ou pour contester une procédure qui méconnaît les prescriptions d’ordre public de cette loi.

Dans son arrêt du 3 juin 2020, le Conseil d’Etat rappelle ainsi que « les conseils régionaux de l’ordre des architectes ont qualité pour agir en justice en vue notamment d’assurer le respect de l’obligation de recourir à un architecte ».

Dans un arrêt en date du 17 mai 2017, Communauté de communes de Petite Camargue, n°396034, le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de considérer que le conseil national des architectes et le conseil régional de l’ordre des architectes peuvent former un recours en contestation de la validité du contrat dès lors dès lors que les irrégularités invoquées sont susceptibles d’affecter les intérêts des membres qu’il représente. « 3. Considérant que [….] dans le cas de marchés de maîtrise d’œuvre passés en procédure adaptée, toute remise de prestations donne lieu au versement d’une prime (…) ” ;4. Considérant qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel de Marseille, sans rechercher si, en l’espèce, l’investissement que devait consentir les architectes candidats pour établir leur offre était significatif, a jugé que l’absence, dans l’avis d’appel à concurrence du marché litigieux, de dispositions prévoyant l’allocation de primes pour les candidats non retenus était de nature à limiter l’accès des architectes à ce marché et qu’elle était ainsi susceptible d’affecter les modalités d’exercice de cette profession ; qu’elle en a déduit que le conseil régional de l’ordre des architectes justifiait d’un intérêt lui donnant qualité pour demander l’annulation de l’attribution du marché de maîtrise d’œuvre litigieux ; qu’en statuant ainsi, la cour n’a entaché son arrêt ni d’erreur de droit ni d’insuffisance de motivation» (CE 17 mai 2017, Communauté de communes de Petite Camargue, n°396034).

Enseignement n°2 : Le conseil national des architectes et le conseil régional de l’ordre des architectes n’ont pas qualité pour contester les motifs du recours à un marché de conception réalisation

 

Si le conseil national des architectes et le conseil régional de l’ordre des architectes ont qualité pour contester la validité d’un contrat passé en violation de la loi n°77-2 de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture, en revanche, ils n’ont qualité pour contester les motifs retenus par un acheteur public pour recourir légalement à un marché de conception réalisation.

Dans cette affaire, le conseil régional contestait la possibilité pour le département de la Loire-Atlantique de recourir à un marché de conception-réalisation en considérant que les conditions requises par la réglementation des marchés publics alors en vigueur n’étaient pas réunies.

Pour le Conseil d’Etat, la passation d’un marché de conception réalisation ne modifie pas les conditions d’exercice de la mission de maîtrise d’œuvre en considérant que : « la seule passation, par une collectivité territoriale, d’un marché public confiant à un opérateur économique déterminé une mission portant à la fois sur l’établissement d’études et l’exécution de travaux ne saurait être regardée comme susceptible de léser de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs dont ils ont la charge ».


 CE 3 juin 2020, Département de la Loire Atlantique, req. n°426938

Considérant ce qui suit :

  1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l’exécution du contrat.
  2. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que par avis d’appel public à la concurrence publié au journal officiel de l’Union européenne le 26 octobre 2013, le département de la Loire-Atlantique a lancé une procédure d’attribution d’un marché de conception-réalisation, en vue de la construction d’un collège à Saint Joseph de Porterie, sur le territoire de la commune de Nantes, comportant vingt divisions, extensibles à vingt-quatre, ainsi que quatre logements de fonctions. A l’issue de l’analyse des offres, le marché a été attribué au groupement d’entreprises “ Eiffage-Linéa “, constitué des sociétés Eiffage Construction Pays de la Loire, Linéa Architectes, In Situ, BH, Serba, Albdo, Synergie Bois, Itac, Process cuisines, Zephir Paysages et Urbaterra, et a été conclu le 11 mars 2015. Le conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire a fait appel du jugement du 23 mars 2017 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l’annulation, ou à défaut à la résiliation de ce marché de conception-réalisation. Par un arrêt du 9 novembre 2018, contre lequel le département de la Loire-Atlantique se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Nantes a annulé ce jugement et ce marché.
  3. D’une part, selon l’article 26 de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture : “ Le conseil national et le conseil régional de l’ordre des architectes concourent à la représentation de la profession auprès des pouvoirs publics. / Ils ont qualité pour agir en justice en vue notamment de la protection du titre d’architecte et du respect des droits conférés et des obligations imposées aux architectes par les lois et règlements. En particulier, ils ont qualité pour agir sur toute question relative aux modalités d’exercice de la profession ainsi que pour assurer le respect de l’obligation de recourir à un architecte. / (…) “.
  4. D’autre part, aux termes de l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée applicable au litige : “ La mission de maîtrise d’oeuvre que le maître de l’ouvrage peut confier à une personne de droit privé ou à un groupement de personnes de droit privé doit permettre d’apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme mentionné à l’article 2. / Pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’oeuvre est distincte de celle d’entrepreneur. / (…) “. Selon le I de l’article 18 de la même loi : “ Nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l’ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux, lorsque des motifs d’ordre technique ou d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Un décret précise les conditions d’application du présent alinéa en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes publiques régies par le code des marchés publics, les dispositions de ce code “. Aux termes de l’article 37 du code des marchés publics applicable au litige, dont la substance a été reprise à l’article L. 2171-2 du code la commande publique : “ Un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. / Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée ne peuvent, en application du I de son article 18, recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. / (…) “.
  5. Un tiers à un contrat administratif n’est recevable à contester la validité d’un contrat, ainsi qu’il a été dit au point 1, que s’il est susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou par ses clauses. Si, en vertu des dispositions de l’article 26 précité de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture, les conseils régionaux de l’ordre des architectes ont qualité pour agir en justice en vue notamment d’assurer le respect de l’obligation de recourir à un architecte, la seule passation, par une collectivité territoriale, d’un marché public confiant à un opérateur économique déterminé une mission portant à la fois sur l’établissement d’études et l’exécution de travaux ne saurait être regardée comme susceptible de léser de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs dont ils ont la charge.

  6. Par suite le conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire n’était pas recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du marché de conception-réalisation en litige.
  7. Il résulte de ce qui précède que le département de la Loire-Atlantique est fondé à demander l’annulation de l’arrêt attaqué.
  8. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.
  9. Ainsi qu’il a été dit aux points 5 et 6, les conclusions du conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire tendant à l’annulation du marché de conception-réalisation en litige étaient irrecevables dans le cadre d’un recours en contestation de la validité de ce marché. Par suite, le conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire n’est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.
  10. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire la somme de 3 000 euros à verser au département de la Loire-Atlantique au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge du département de la Loire-Atlantique qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

 

D E C I D E :
Article 1er : L’arrêt du 9 novembre 2018 de la cour administrative d’appel de Nantes est annulé.
Article 2 : La requête du conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire présentée devant la cour administrative d’appel de Nantes est rejetée.
Article 3 : Le conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire versera au département de la Loire-Atlantique une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions du conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée au département de la Loire-Atlantique et au conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire.

 


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Avis d’attribution : quelles mentions obligatoires pour faire courir les délais de recours ?

CE 3 juin 2020, centre hospitalier d’Avignon, req. n°428845

Ce qu’il faut retenir: La publication d’un avis d’attribution qui mentionne à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation permet de faire courir le délai de recours contre le contrat, peu importe qu’il n’indique pas la date de la conclusion du contrat.

Enseignement n°1 : sur l’intérêt de publier un avis d’attribution pour faire courir les délais de recours

Pour rappel, l’article R. 2183-1 du code de la commande publique rappelle que pour les marchés d’un montant supérieur ou égal aux seuils des procédures formalisées, l’acheteur public doit publier un avis d’attribution dans un délai maximal de trente jours à compter de la signature du marché au BOAMP et ou au JOUE pour l’Etat et les collectivités territoriales. Cet avis d’attribution doit indiquer les principales informations relatives à l’attribution du marché.

La publication d’un avis d’attribution présente l’intérêt de faire courir les délais de recours contentieux que ce soit en matière de procédure de référé ou de recours au fond y compris pour les contrats qui ne sont pas en principe soumis à cette formalité.

En matière de référé contractuel, l’article R551-7 du code de justice administrative rappelle que la publication d’un avis d’attribution permet de réduire de six mois à un mois le délai pendant lequel les candidats évincés peuvent saisir le juge du référé contractuel.

En matière de recours au fond, la publication d’un avis d’attribution permet de réduire à deux mois le délai pendant lequel les candidats évincés peuvent saisir le juge d’une action en contestation de la validité du contrat (CE Ass.16 juillet 2007 Sté Tropic Travaux Signalisation, n°291545, CE Ass. 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n°358994)

La publication d’un avis d’attribution présente également un intérêt pour les contrats qui ne sont pas soumis à cette formalité et notamment les marchés à procédure adaptée l’absence de publication d’un avis d’attribution comprenant les informations requise, tout candidat évincé peut effectuer un recours dirigé contre le contrat sans condition de délai, par exemple 1 an après sa signature au lieu de deux mois en cas de publicité.

En matière pénale, dans un arrêt du 18 novembre 2019, C18/03327, la Cour d’appel de Paris a également considéré que la publication d’un avis d’attribution est de nature à faire courir les délais de prescription en matière de délit d’octroi d’avantage injustifié visé par l’article 432-14 du Code pénal.

 

Enseignement n°2 : Sur les mentions obligatoires pour faire courir les délais de recours 

Pour rappel, la jurisprudence du Conseil d’Etat est constante depuis 2007 pour considérer que la publication d’un avis d’attribution qui ne mentionne pas le nom des attributaires des marchés ni les modalités de leur consultation ne fait pas courir les délais de recours contentieux (CE Ass.16 juillet 2007 Sté Tropic Travaux Signalisation, n°291545, CE Ass. 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n°358994).

Le non-respect de ces formalités permet la contestation des marchés devant les juridictions sans conditions de délais (CAA Lyon 14 février 2013, Sté ACS Production, n°12LY00305, CAA Lyon 5 mai 2011, Sté SMTP, n°10LY00134).

Dans son arrêt du 3 juin 2020, centre hospitalier d’Avignon, le Conseil d’Etat complète sa jurisprudence en précisant que la circonstance qu’un avis d’attribution ne mentionne pas la date de la conclusion du contrat est sans incidence sur le point de départ du délai de recours contentieux qui court à compter de cette publication.


CE 3 juin 2020, centre hospitalier d’Avignon, req. n°428845

 

Considérant ce qui suit :

  1. Les deux pourvois présentent à juger des mêmes questions. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par une même décision.
  2. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 25 juin 2014 au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, le centre hospitalier d’Avignon a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution de quatre lots destinés à couvrir ses besoins en matière d’assurances pour une durée de cinq ans. Le lot n° 1 ” responsabilité civile hospitalière ” a été attribué à la Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM). Le Bureau européen d’assistance hospitalière (BEAH), dont l’offre, classée en deuxième position, a été rejetée, a contesté la validité du marché public conclu par le centre hospitalier d’Avignon avec la SHAM et demandé la condamnation de l’établissement public de santé à lui verser la somme de 273 750 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière. Par un jugement du 19 octobre 2017, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses demandes. Le centre hospitalier d’Avignon et la SHAM se pourvoient en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille qui, sur appel du BEAH, a annulé ce jugement, ordonné la résiliation, à compter du 1er mai 2019, du marché litigieux et décidé, avant dire droit, de procéder à une expertise contradictoire pour évaluer le préjudice subi par le BEAH.

Sur les conclusions contestant la validité du contrat :

  1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La circonstance que l’avis ne mentionne pas la date de la conclusion du contrat est sans incidence sur le point de départ du délai de recours contentieux qui court à compter de cette publication.

    4. Ainsi qu’il a été dit au point précédent, la publication d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi permet de faire courir le délai de recours contre le contrat, la circonstance que l’avis ne mentionnerait pas la date de la conclusion du contrat étant sans incidence sur le point de départ du délai qui court à compter de cette publication.

    Par suite, en estimant, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de ce que les conclusions du BEAH contestant la validité du contrat litigieux, déposées le 12 mars 2015 au greffe du tribunal administratif de Nîmes, étaient tardives, que les ” avis d’attribution ” du marché, publiés le 2 décembre 2014 au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, conformément aux dispositions de l’article 85 du code des marchés publics alors applicable, figurant aujourd’hui à l’article R. 2183-1 du code de la commande publique, ne constituaient pas une mesure de publicité appropriée susceptible de faire courir le délai de recours contentieux, au motif que ces publications ne faisaient état que de l’attribution du marché, et non de sa conclusion, et ne mentionnaient que les coordonnées de la cellule des marchés du centre hospitalier, mention qui pourtant relevait des modalités de la consultation du contrat, la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit.

Sur les conclusions indemnitaires :

  1. Aux termes de l’article 3.6.1 du règlement de la consultation du marché : ” Conformément aux dispositions de la circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances, les éventuelles réserves ou amendements formulés par les candidats aux clauses des CCAP et CCTP seront appréciés au regard de leur incidence (notamment économique) sur l’offre dans sa globalité et ce, afin de déterminer s’ils sont susceptibles de rendre cette dernière irrégulière : / – les réserves sans impact ou ayant un impact limité sur la qualité de l’offre seront sans incidences sur la notation ; / – les réserves ayant pour effet de baisser la qualité de l’offre entraîneront une réduction de la note (…) ; / les réserves rendant l’offre insatisfaisante au regard des besoins exprimés entraîneront un rejet pur et simple de l’offre jugée irrégulière (…) ” . L’article 6.2.3 du même règlement précise, s’agissant du critère n° 3 ” nature et étendue des garanties – qualité des clauses contractuelles “, que : ” Les réserves éventuelles apportées par le candidat sont de quatre ordres. Ces dernières viendront, par rapport au CCAP et au CCTP propre au lot, en déduction d’une note de 100 ramenée à la note maximale de 30 points, à raison de : / – acceptées : car elles ne remettent pas en cause l’étendue des garanties ; il s’agit le plus souvent de précisions apportées par l’assureur ; / – moyennes ou fortes : réserve impactant simultanément un ou plusieurs aspects du marché technique, financier ou juridique, tout en dégradant partiellement la valeur économique, notée – 15 ; / – majeures : réserve diminuant, voire excluant une garantie et/ou modifiant les conditions financières et/ou la sécurité juridique de façon conséquente entraînant une dégradation réelle de la valeur économique du présent marché, notée – 25 ; / – non-conformité : – 50, voire irrecevable pour réserve non conforme “. Enfin, aux termes de l’article 5 du cahier des clauses techniques particulières : ” territorialité du contrat : les garanties doivent s’exercer dans le monde entier “
  2. Pour estimer que la note attribuée à l’offre de la SHAM au titre du critère n° 3 aurait dû être pénalisée de vingt-cinq points, les juges d’appel ont relevé que l’annexe financière à l’acte d’engagement relatif à la variante n° 1 de son offre comportait une réserve ainsi libellée : ” les garanties sont étendues au monde entier (…) / Cette extension ne s’applique pas aux conséquences d’actes médicaux ou de soins effectués aux Etats-Unis et au Canada, ainsi qu’aux dommages causés par les produits livrés dans ces deux pays “. En estimant que l’offre litigieuse ne pouvait dès lors être comprise que comme excluant ou réduisant une garantie au sens de l’article 6.2 du règlement de consultation du marché et devait en conséquence être regardée comme comportant une réserve ” majeure ” au sens de ces dispositions, ” indépendamment de l’intérêt effectif de cette couverture pour l’établissement “, sans rechercher si cette réserve entraînait une dégradation réelle de la valeur économique du marché alors qu’elle avait relevé les stipulations du contrat lui imposant de procéder à cette analyse, la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit.
  3. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, que l’arrêt attaqué doit être annulé.
  4. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier d’Avignon et de la SHAM, qui n’ont pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par le BEAH au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du BEAH une somme de 3 000 euros à verser à chacun d’entre eux au titre des mêmes dispositions.

 

D E C I D E :
Article 1er : L’arrêt du 14 janvier 2019 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Marseille.
Article 3 : Le Bureau européen d’assurance hospitalière versera une somme de 3 000 euros chacun au centre hospitalier d’Avignon et à la SHAM au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées par le BEAH au titre des mêmes dispositions sont rejetées.


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Recours en annulation d’un contrat de concession par un contribuable local : gare aux fausses joies !

CE 27 mars 2020, M. I. H. et autres, req. n°426291

Lorsqu’un contribuable local conteste la validité d’un contrat, il lui revient d’établir que la convention ou les clauses dont il conteste la validité sont susceptibles d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité. Le Conseil d’État précise également la possibilité de réclamer l’annulation d’un contrat déjà résilié.

Enseignement n°1 : Sur la possibilité d’obtenir l’annulation d’un contrat de concession résilié

Dans son arrêt, le Conseil d’État considère qu’il n’y a aucune raison de priver d’objet le recours en contestation contre des contrats qui sont déjà résiliés. Précisément, le juge administratif indique que « la circonstance que le contrat de concession ait été résilié n’est pas de nature à priver d’objet le présent pourvoi ».

Cette position du Conseil d’État est sans surprise dans la mesure où un contrat résilié ne produit plus d’effet seulement pour l’avenir, mais ses effets passés demeurent. Par conséquent, ils peuvent causer du tort à un tiers et justifier la contestation de validité du contrat dans le cadre d’un recours « Tarn-et-Garonne » (CE, Ass., 4 avril 2014, req .n°358994). N’importe quel tiers peut avoir un intérêt commercial, stratégique ou autre à demander au juge l’annulation pure et simple d’un contrat et non pas sa simple résiliation.

Enseignement n°2 : Sur l’appréciation de l’intérêt à agir du contribuable local

Contrairement à ce qui a pu être écrit, cet arrêt du 27 mars 2020 ne marque pas l’ouverture du recours « Tarn-et-Garonne » aux contribuables locaux. En effet, dès 2014, le Conseil d’État a posé comme principe l’ouverture de ce recours à « tout tiers » et donc, par définition, aux contribuables locaux.

Contrairement aux préfets et aux élus qui en raison de leur qualité sont dispensés de démontrer un intérêt à agir particulier, le contribuable local doit, quant à lui, établir que le contrat ou les clauses dont il conteste la légalité « sont susceptibles d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité ».

L’examen de l’ensemble des décisions sur recours « Tarn-et-Garonne » montre l’extrême sévérité du juge sur l’intérêt à agir des tiers. La très grande majorité des décisions rendues par les juridictions d’appel et par le Conseil d’État considèrent que l’intérêt à agir n’est pas rempli. Pour le contribuable local, l’exercice de démonstration de l’augmentation « significative » des charges sur les finances locales sera particulièrement compliqué voire impossible et le juge aura le loisir de servir de l’imprécision du terme « significatif » pour rejeter les recours des tiers. L’état actuel de la jurisprudence sur ce sujet est bien trop protecteur des Administrations.

Par conséquent, si cet arrêt du Conseil d’État casse celui de la Cour administrative d’appel de Nancy, il ne donne pas pour autant raison aux contribuables locaux. La Haute juridiction reproche à la juridiction d’appel de ne pas avoir correctement motivé son arrêt et renvoi donc le litige devant cette même Cour. Il faut maintenant attendre une modulation de la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » pour que le principe de légalité retrouve la place qui doit être la sienne.


CE 27 mars 2020, M. I. H. et autres, req. n°426291

 

Considérant ce qui suit :

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par une délibération du 15 avril 2011, le conseil de la communauté urbaine du Grand Nancy, devenue depuis la métropole du Grand Nancy, a autorisé son président à signer avec les sociétés ERDF, devenue Enedis, et EDF, un contrat de concession du service public du développement et de l’exploitation du réseau de distribution et de fourniture d’énergie électrique aux tarifs réglementés. Par un arrêt devenu définitif du 12 mai 2014, la cour administrative d’appel de Nancy a annulé cette délibération ainsi que la décision du président de la communauté urbaine de signer cette convention en tant que figuraient à son cahier des charges les articles 2 et 19 relatifs à la propriété des compteurs électriques, et l’article 31 concernant l’indemnité de fin de contrat en cas de résiliation anticipée, qui comportaient des clauses illégales. Tirant les conséquences de cet arrêt, la communauté urbaine du Grand Nancy a, le 25 février 2015, signé avec les sociétés EDF et ERDF un avenant modifiant les clauses des articles 2, 19 et 31 du contrat. Se prévalant de leur qualité d’usagers du service public et de contribuables locaux, M. I. H. et autres ont demandé l’annulation de cet avenant devant le tribunal administratif de Nancy qui a rejeté leur demande par un jugement en date du 2 mai 2017. Ils se pourvoient en cassation contre l’arrêt du 16 octobre 2018 par lequel la cour administrative d’appel de Nancy a rejeté l’appel qu’ils ont formé contre ce jugement.

Sur les conclusions à fins de non-lieu présentées par la métropole du Grand Nancy :

  1. La métropole du Grand Nancy fait valoir que par une délibération du conseil métropolitain du 20 décembre 2019, le contrat de concession litigieux a été résilié à compter du 31 décembre 2019 et que le recours des demandeurs est par voie de conséquence privé d’objet. Toutefois, la circonstance que le contrat de concession ait été résilié n’est pas de nature à priver d’objet le présent pourvoi, qui tend à l’annulation de l’avenant adopté le 25 février 2015 et qui a été en vigueur à compter de cette date. Ses conclusions à fins de non-lieu doivent par suite être rejetées.

Sur le pourvoi :

  1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.
  2. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus de conclusions contestant la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat de vérifier que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine. Lorsque l’auteur du recours se prévaut de sa qualité de contribuable local, il lui revient d’établir que la convention ou les clauses dont il conteste la validité sont susceptibles d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité.

  3. Il ressort des motifs de l’arrêt attaqué que M. I. H. et autres se prévalaient notamment de leur qualité de contribuables locaux pour contester, d’une part, la validité des clauses de l’avenant relatives à la délimitation du périmètre des ouvrages concédés, dont ils estimaient qu’elles n’incluaient pas dans les biens de retour qui, en principe, reviennent gratuitement à l’autorité concédante à l’expiration de la concession, les dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques mentionnés à l’article 2 du cahier des charges modifié, alors, selon eux, que ces équipements étaient nécessaires à l’exploitation des compteurs Linky et, partant, au fonctionnement du service public. Ils contestaient, d’autre part, la validité des clauses relatives à l’indemnité susceptible d’être versée au concessionnaire en cas de rupture anticipée du contrat, dont ils estimaient que l’application pouvait excéder le montant du préjudice réellement subi par ce dernier et constituer de ce fait une libéralité prohibée.
  4. Pour écarter l’intérêt à agir des requérants en tant que contribuables locaux, la cour s’est en premier lieu fondée sur le caractère aléatoire du déploiement des dispositifs exclus de la liste des ouvrages concédés par l’article 2 du cahier des charges et sur le caractère incertain de la mise en œuvre de la clause relative à la rupture anticipée du contrat. Elle a ce faisant commis une erreur de droit, le caractère éventuel ou incertain de la mise en œuvre de clauses étant par lui-même dépourvu d’incidence sur l’appréciation de leur répercussion possible sur les finances ou le patrimoine de l’autorité concédante. En second lieu, en se fondant sur la spécificité des dispositions du code de l’énergie, dont l’article L. 111-52 fixe des zones de desserte exclusives pour les gestionnaires de réseaux publics et attribue de ce fait un monopole légal à la société Enedis, et sur la durée de la convention litigieuse, qui a été conclue pour trente ans, pour estimer que la mise en œuvre de l’indemnité pour rupture anticipée du contrat était trop hypothétique pour suffire à établir que les finances ou le patrimoine de la métropole s’en trouveraient affectés de façon significative, alors qu’au vu des évolutions scientifiques, techniques, économiques et juridiques propres au secteur de l’énergie, des modifications d’une telle concession sont probables au cours de la période couverte par le contrat et pourraient notamment nécessiter la mise en œuvre des clauses critiquées, la cour a commis une autre erreur de droit. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé.

  5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge respective de la métropole du Grand Nancy et des société Enedis et EDF la somme de 1 000 € à verser chacune aux requérants, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font en revanche obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge des requérants qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante.

 

Décide :
Article 1er : L’arrêt du 16 octobre 2018 de la cour administrative d’appel de Nancy est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Nancy.
Article 3 : La métropole du Grand Nancy, la société Enedis et la société EDF verseront chacune une somme totale de 1 000 € aux requérants, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de
justice administrative. Les conclusions de la métropole du Grand Nancy, de la société Enedis et de la société EDF présentées au titre des mêmes dispositions sont rejetées.


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Quels droits pour le sous-traitant tenu au remboursement d’une avance du fait d’une faute du titulaire du marché ?

CE 4 mars 2020, Sté Savima, n°423443

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle que lorsqu’un marché public est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, l’acheteur public peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées. Et lorsque le sous-traitant est obligé de rembourser l’avance du fait d’une faute du titulaire, il peut engager sa responsabilité à hauteur des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations envisagées.

 Ce qu’il faut retenir :

Point n°1 :      Le sous-traitant d’un marché public a droit au versement d’une avance y compris lorsque le titulaire y renonce

Les avances accordées et versées au titulaire ou au sous-traitant sur le fondement des dispositions de l’article R. 2191-3 du code de la commande publique ont pour objet de fournir un préfinancement de l’exécution des prestations du marché. L’avance est le versement d’une partie du montant d’un contrat au titulaire avant tout commencement d’exécution des prestations et constitue à ce titre une dérogation à la règle du « service fait ».

L’article R. 2193-19 du code du code de la commande publique rappelle que dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance alors le sous-traitant agréé bénéficiant du paiement direct est également en droit d’en bénéficier sur simple demande dès la notification du marché public ou de l’acte spécial de sous-traitance. Il convient de souligner que le renoncement par le titulaire au bénéfice de l’avance n’empêche pas le sous-traitant d’en obtenir le versement.

Les montants qui conditionnent le versement de l’avance visé par l’article R. 2191-3 du code de la commande publique qui s’apprécie par rapport au montant global du marché public et non par rapport au montant des prestations sous-traitées. Ainsi l’avance est de droit si le montant total du marché public, et non le seul montant des prestations sous-traitées est supérieur à 50 000 euros HT et si le délai d’exécution du marché public est supérieur à 2 mois. L’assiette de l’avance versée au sous-traitant qui bénéficie du paiement direct correspond quant à elle au montant des prestations sous-traitées telles qu’elles figurent dans le marché public ou dans l’acte spécial de sous-traitance

L’avance versée s’impute sur les sommes dues au titulaire ou au sous-traitant, selon un rythme et des modalités fixés par le marché public, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde. Si l’acheteur a omis de préciser dans le marché public les modalités de remboursement de l’avance, le remboursement, effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché public atteint ou dépasse 65% du montant du marché public. Le remboursement complet de l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80% du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public.

Dans son arrêt du 4 mars 2020, Sté Savima, le Conseil d’Etat rappelle que l’avance ne constitue pas un paiement définitif par l’acheteur public de sorte que ce dernier a l’obligation de recouvrer auprès de son cocontractant défaillant les fonds qu’il lui a versé au titre d’avances pour des prestations qui n’ont pas été réalisés. Ainsi, le Conseil d’Etat pose la règle selon laquelle « lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées ».

 

Point n°2 : Le sous-traitant obligé de rembourser l’avance du fait d’une faute du titulaire peut engager la responsabilité de ce dernier

Dans son arrêt du 4 mars 2020, Sté Savima, le Conseil d’Etat rappelle également que lorsque le sous-traitant est obligé de rembourser l’avance du fait d’une faute du titulaire peut engager la responsabilité de ce dernier à hauteur des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations envisagées. Le Conseil d’Etat précise en effet que lorsque par exemple un marché public est résilié du fait d’une faute grave commise par le titulaire, alors le sous-traitant est en droit de rechercher sa responsabilité pour obtenir la réparation des préjudices que cette résiliation a pu lui causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché : “ En cas de résiliation pour faute du marché, le remboursement de l’avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché”


CE 4 mars 2020, Sté Savima, n°423443

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, dans le cadre d’un marché de conception-réalisation passé entre le centre hospitalier de la commune de Capesterre-Belle-Eau (Guadeloupe) et la société Alfa Bâtiment, agissant en qualité de mandataire solidaire d’un groupement conjoint d’entreprises, pour la construction d’un nouvel hôpital local, le pouvoir adjudicateur a, par un acte spécial du 16 décembre 2008, accepté la société Savima en qualité de sous-traitant pour l’exécution d’une partie du lot 4-4 “ Menuiserie extérieure brise soleil “ et agréé ses conditions de paiement pour un montant maximum de 2 056 253,86 euros HT. Conformément à sa demande, cette société a obtenu une avance forfaitaire de 20 % du montant des travaux sous-traités, soit la somme de 446 207,09 euros TTC. A la suite de la cession partielle, au profit de la société Saint Landry, des actifs de la société Alfa Bâtiment relatifs au chantier du nouvel hôpital, mise en redressement judiciaire, le centre hospitalier a constaté l’absence de reprise du chantier. Par un courrier du 31 août 2011, le directeur du centre hospitalier a informé la société Savima de la résiliation du marché aux torts de la société Saint Landry, survenue le 10 juin 2011. Par un titre de recettes émis et rendu exécutoire le 4 décembre 2012, le centre hospitalier a réclamé à la société Savima la somme de 446 207,09 euros TTC, correspondant au remboursement de l’avance forfaitaire sur travaux qui lui avait été versée. Par un arrêt du 21 juin 2018 contre lequel la société Savima se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté l’appel que la société avait formé contre le jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe rejetant sa demande tendant à l’annulation de ce titre exécutoire.
  2. Les avances accordées et versées au titulaire d’un marché sur le fondement des dispositions de l’article 87 du code des marchés publics, applicable au litige, ont pour objet de lui fournir une trésorerie suffisante destinée à assurer le préfinancement de l’exécution des prestations qui lui ont été confiées. Le principe et les modalités de leur remboursement sont prévus par les dispositions de l’article 88 de ce code, dont la substance a été reprise aux articles R. 2191-11 et R. 2191-12 du code de la commande publique, qui permettent au maître d’ouvrage d’imputer le remboursement des avances par précompte sur les sommes dues au titulaire du marché à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde. L’article 115 du même code, dont la substance a été reprise aux articles R. 2193-17 et suivants du code de la commande publique, prévoit que ces dispositions s’appliquent aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées. En cas de résiliation pour faute du marché, le remboursement de l’avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché.

  3. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour a tout d’abord estimé que le maître d’ouvrage ne pouvait en l’espèce obtenir le remboursement de l’avance qu’il avait versée à la société sous-traitante par précompte sur les sommes dues au sous-traitant, sur le fondement des dispositions des articles 88 et 115 du code des marchés publics alors applicable et de l’article 6.3 du cahier des clauses administratives particulières, dès lors que cette société n’avait pas exécuté, ne serait-ce que partiellement, les prestations qui lui avaient été confiées. La cour administrative d’appel a ensuite estimé que, dans les circonstances de l’espèce, les conditions de la répétition d’un indu n’étaient pas réunies mais que le centre hospitalier pouvait, pour émettre le titre de recettes en litige, se fonder sur la théorie de l’enrichissement sans cause. Ce faisant, la cour a commis une erreur de droit dès lors que, ainsi qu’il a été dit au point 2, le fondement du remboursement des avances par le sous-traitant, à raison d’une absence totale ou partielle de réalisation de ses prestations, repose sur les articles 88 et 115 du code des marchés publics applicable au litige alors même que le marché résilié n’aurait pas été exécuté.
  4. Il résulte de ce qui précède que la société Savima est fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué.
  5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, les mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Savima une somme à ce titre.

 

D E C I D E :

Article 1er : L’arrêt du 21 juin 2018 de la cour administrative d’appel de Bordeaux est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Bordeaux.
Article 3 : Le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau versera à la société Savima la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.


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Candidats évincés : quel droit à indemnisation en cas de recours à une procédure irrégulière ?

CE 28 février 2020, Sté Régal des Iles, n°426162

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions sur l’étendue du droit à indemnisation d’un candidat évincé lorsque l’irrégularité affecte le choix même de la procédure de passation d’un contrat lancée par l’acheteur public, comme par exemple, en cas de recours irrégulier à la procédure du dialogue compétitif pour l’attribution d’un marché public ou, comme en l’espèce, en d’attribution d’un contrat selon la procédure de délégation de service public au lieu d’une procédure de marché public.

Ce qu’il faut retenir :

 

Point n°1 : Rappel du cadre juridique des droits à indemnisation des candidats irrégulièrement évincés de l’attribution d’un contrat public

Dans son arrêt du 28 février 2020, Sté Régal des Iles, le Conseil d’Etat précise le cadre juridique des droits à indemnisation des candidats irrégulièrement évincés de l’attribution d’un contrat public.

Dans la continuité de sa précédente jurisprudence (CE 14 octobre 2019, Sté les Téléskis de la Croix Fry, n°418317), le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord que la perte de chance d’obtenir le contrat n’est indemnisable qu’en tant qu’elle est la conséquence direct de l’irrégularité commise : le juge doit ainsi vérifier d’une part, que l’irrégularité invoquée est la cause directe de l’éviction du candidat évincé ; d’autre part, qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation.

Si ces conditions sont remplies, alors le juge peut apprécier souverainement la graduation du droit à indemnisation selon la grille suivante : si l’irrégularité commise (1) si le candidat évincé n’était pas dépourvu de toute chance d’emporter le contrat, lui ouvrant un droit au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre, ou (2) si cette chance était sérieuse, lui ouvrant ainsi un droit à être indemnisé de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre.

Le Conseil d’Etat profite de l’occasion pour rappeler que dans l’hypothèse ou l’acheteur public renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général, le candidat perd alors tout droit à indemnité.

Point n°2 : Le droit à indemnisation en cas d’attribution d’un contrat selon une procédure irrégulière

L’évaluation de la perte de chance d’obtenir un contrat au terme d’une procédure aussi radicalement différente que celle qui s’applique aux marchés publics lorsque la procédure suivie était celle applicable aux concessions paraît difficile voire impossible.

Cela étant, l’impossibilité d’évaluer des chances sérieuses d’obtenir un contrat de nature différente ou soumis à une procédure complètement différente n’empêche pas de constater que l’irrégularité du choix de la procédure a conduit les candidats à présenter des offres en vain et donc à engager des frais dans une compétition qui ne pouvait aboutir par la faute de la personne publique.

C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat considère que l’irrégularité tenant au choix de la procédure ne saurait conduire le juge à exclure par principe tout lien direct de causalité entre l’irrégularité et le préjudice provoqué par l’éviction et peut ouvrir droit, à minima, au remboursement des frais engagés par le candidat évincé dès lors qu’il n’est pas acquis que sa candidature ou son offre aurait été rejetée.

 


CE 28 février 2020, Sté Régal des Iles, n°426162

 

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier du dossier soumis aux juges du fond que la commune de Saint-Benoît a, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 30 juillet 2013, lancé une procédure ouverte de passation d’une convention de délégation de service public pour la gestion de son service de restauration municipale. Par une lettre du 2 décembre 2013, la société Régal des Iles a été informée par le maire de cette commune que son offre n’avait pas été retenue. La société Régal des Iles a présenté devant le tribunal administratif de La Réunion un recours en contestation de la validité de ce contrat, conclu le 8 janvier 2014 par la commune de Saint-Benoît avec la société SOGECCIR, assorti d’une demande indemnitaire d’un montant de 8 758 890 euros en réparation de son préjudice résultant, d’une part, de son manque à gagner sur dix ans et, d’autre part, des frais engagés pour la présentation de son offre. Par un jugement du 31 mars 2016, rectifié par une ordonnance du 13 juin 2016, le tribunal administratif de La Réunion, après avoir requalifié le contrat litigieux en marché public et estimé que celui-ci était affecté de plusieurs vices présentant un caractère d’une particulière gravité, a prononcé la résiliation du contrat à compter du premier jour du sixième mois suivant la notification du jugement et rejeté le surplus de sa demande. Par l’arrêt du 8 octobre 2018, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté l’appel principal et l’appel incident formés contre ce jugement, respectivement, par la commune de Saint-Benoît et la société Régal des Iles. Cette dernière se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu’il a rejeté ses conclusions d’appel incident tendant à la condamnation de la commune à lui verser une somme de 8 758 890 euros.
  2. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

  3. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, par des motifs non contestés dans le cadre du présent pourvoi, la cour administrative d’appel de Bordeaux a requalifié le contrat de délégation de service public en marché public et a relevé que ce contrat, conclu sans que le contenu et les conditions de mise en oeuvre des critères de sélection des offres n’aient été définis et sans publication d’un avis d’attribution de niveau européen, était affecté de plusieurs vices présentant un caractère d’une particulière gravité.

  4. Il ressort des pièces du dossier qui lui était soumis que la cour n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier en estimant que les irrégularités mentionnées ci-dessus n’avaient pas privé la société Régal des Iles d’une chance sérieuse d’emporter le marché en litige, alors même que cette société a, postérieurement à la résiliation du contrat en litige, conclu avec la commune de Saint-Benoît un marché public pour la gestion du service de restauration municipale. La cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n’a pas davantage méconnu la portée des écritures de la requérante sur ce point.
  5. En revanche, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Régal des Iles a été admise à présenter une offre dans le cadre de la procédure de conclusion du contrat de délégation en litige, que cette offre a été classée en deuxième position et, ainsi qu’il vient d’être dit, que la société requérante s’est vue attribuer le marché public pour la gestion du service de restauration municipale de la commune de Saint-Benoît. Dans ces conditions, la cour administrative d’appel de Bordeaux a dénaturé les pièces du dossier en estimant, pour rejeter les conclusions indemnitaires de la société Régal des Iles au titre des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre, que le recours irrégulier à la procédure de passation des délégations de service public par la commune de Saint-Benoît n’était pas susceptible d’avoir eu une incidence sur l’éviction de la société Régal des Iles et que celle-ci était dépourvue de toute chance d’obtenir ce marché.
  6. Il résulte de ce qui précède que la société Régal des Iles est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque en tant seulement qu’il a rejeté ses conclusions, présentées par la voie de l’appel incident, tendant à l’indemnisation des frais engagés pour la présentation de son offre.
  7. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Saint-Benoît la somme de 3 000 euros à verser à la société Régal des Iles, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Régal des Iles qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

 

D E C I D E :
Article 1er : L’arrêt du 8 octobre 2018 de la cour administrative d’appel de Bordeaux est annulé en tant qu’il a rejeté les conclusions de la société Régal des Iles tendant à l’indemnisation des frais engagés pour la présentation de son offre.
Article 2 : L’affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d’appel de Bordeaux.
Article 3 : La commune de Saint-Benoît versera à la société Régal des Iles une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ses conclusions présentées sur le même fondement sont rejetées.