Candidature publique et privée : comment assurer une mise en concurrence « loyale » ?

CE 14 juin 2019, Société Vinci construction maritime et fluvial, req. n°411444


Le Conseil d’Etat rappelle les conditions dans lesquelles une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération peuvent se porter candidat à l’attribution d’un contrat public pour répondre aux besoins d’une autre personne publique.

Enseignement n°1 : L’admission de principe de la candidature des personnes publique pour l’obtention des contrats publics

Dans son avis en date du 8 novembre 2000, Sté Jean-Louis-Bernard Consultants, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public .

L’article L 1220-1 du Code de la commande publique consacre désormais cette solution puisqu’il indique qu’un opérateur économique peut être toute personne physique ou morale, « publique » ou privée, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.

Une personne publique peut donc désormais concourir avec d’autres personnes publiques et/ou des entreprises privées en vue de l’obtention d’un marché public.

Mais comme le précise l’article L 3 du même code, les marchés publics doivent respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes se sont vus reconnaître le caractère de principes généraux du droit par le Conseil d’Etat avant que le Conseil constitutionnel ne les érige au rang de principes à valeur constitutionnelle .

Et c’est précisément au regard de ces principes que la participation des personnes publiques aux procédures de marchés ne cesse de poser un certain nombre de questions notamment en ce qui concerne le respect du principe d’égalité. L’égalité des candidats concerne en effet aussi bien l’accès à la commande publique que son organisation ; elle a également des implications lors de l’attribution du marché. Ainsi, même si le principe de libre concurrence n’a jamais signifié que soit assurée une égalité absolue entre les candidats , les personnes publiques candidates à un marché public n’ont aucune raison de bénéficier d’un traitement de faveur par rapport à leurs concurrents privés.

Le contrôle du respect du principe d’égalité de traitement entre les opérateurs publics et privés doit donc s’opérer au cas par cas, en tenant compte des contraintes particulières qui pèsent sur chacun d’eux.

Les dernières décisions de jurisprudence montrent que le contrôle du juge administratif est de plus en plus vigilant sur le seul point tranché à ce jour par le Conseil d’Etat qui concerne les conditions dans lesquelles l’offre d’une personne publique peut loyalement concurrencer celle d’une personne privée. L’examen des conditions de participation des personnes publiques aux procédures de mise en concurrence relève quant à lui plus d’une approche in concreto que l’on peut qualifier de compensatoire par rapport aux opérateurs privés

Dans son arrêt du 14 juin 2019, le Conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération peuvent se porter candidat à l’attribution d’un contrat public pour répondre aux besoins d’une autre personne publique en indiquant qu’une telle participation n’est possible que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public de coopération a la charge, dans le but « notamment » d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier, et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission.

Le Conseil d’Etat ajoute cependant que cet amortissement ne doit toutefois pas s’entendre dans un sens précisément comptable, mais plus largement comme traduisant l’intérêt qui s’attache à l’augmentation du taux d’utilisation des équipements de la collectivité, dès lors que ces derniers ne sont pas surdimensionnés par rapport à ses propres besoins.

Dans cette affaire, le département de la Vendée avait engagé une procédure de publicité et de mise en concurrence en vue d’assurer des travaux de dragage. Le département de la Charente-Maritime a décidé de candidater à la procédure et s’est vu déclaré attributaire du contrat.

Le Conseil d’Etat valide la candidature du département de la Charente-Maritime au motif que la drague qu’il a acquise a été dimensionnée pour faire face aux besoins et aux spécificités des ports de son territoire mais n’est utilisée qu’une partie de l’année pour répondre à ces besoins.

Partant la Haute Juridiction considère que l’utilisation de cette drague hors du territoire départemental peut être regardée comme s’inscrivant dans le prolongement du service public de création, d’aménagement et d’exploitation des ports maritimes de pêche dont il a la charge, sans pour autant compromettre l’exercice de cette mission et que la mise à disposition de cette drague pour le compte d’un autre département permet d’amortir l’équipement et de le valoriser. Par suite, le moyen tiré de ce que la candidature du département de la Charente-Maritime n’aurait pas répondu à un intérêt public local doit être écarté.

Enseignement n°2 : L’épineuse appréciation de la concurrence loyale entre opérateur public et privé dans le cadre de la passation des contrats publics

 

Une fois admise dans son principe, le Conseil d’Etat rappelle que cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l’établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

Ainsi, lorsque le prix de l’offre d’une collectivité territoriale est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la collectivité est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un contentieux, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la collectivité candidate.

En l’espèce, le département de Charente-Maritime a fait une offre inférieure par rapport aux autres sociétés, mais aussi au regard des estimations du pouvoir adjudicateur. Le département de la Vendée a demandé des précisions et a pu vérifier que le prix inférieur était justifié en raison d’un procédé technique intégré dans la drague « Fort Boyard » qui permettait de baisser grandement les coûts de fonctionnement. Le Conseil d’Etat considère donc la procédure régulière.


CE, 14 juin 2019, Société Vinci construction maritime et fluvial, req. n°411444

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le département de la Vendée a engagé, en 2006, une procédure d’appel d’offres en vue de la réalisation de travaux de dragage de l’estuaire du Lay, pour une durée d’un an avec possibilité de reconduction pendant trois années. Par une décision du 16 juin 2006, la commission d’appel d’offres a attribué ce marché au département de la Charente-Maritime. La société Armor SNC, dont l’offre n’a pas été retenue, a demandé au tribunal administratif de Nantes, d’une part, d’annuler la décision du 16 juin 2006, ainsi que celle du président du conseil général de la Vendée de signer ce marché avec le département attributaire et, d’autre part, d’enjoindre au président du conseil général de la Vendée de saisir le juge compétent afin de constater la nullité du marché. Par un jugement du 9 avril 2010, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande. Par un arrêt du 4 novembre 2011, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté l’appel formé par la société Armor SNC contre ce jugement. Par une décision du 30 décembre 2014, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, a annulé l’arrêt de la cour et lui a renvoyé l’affaire. La société Vinci construction maritime et fluvial, venant aux droits de la société Entreprises Morillon Corvol Courbot, venant elle-même aux droits de la société Armor SNC, se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 12 avril 2017 par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a, de nouveau, rejeté l’appel formé contre le jugement du 9 avril 2010 du tribunal administratif de Nantes.

2. Hormis celles qui leur sont confiées pour le compte de l’Etat, les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération s’exercent en vue de satisfaire un intérêt public local. Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier, et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission. Une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l’établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. Ces règles s’appliquent enfin sans préjudice des coopérations que les personnes publiques peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations distinctes de celles d’opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel.

Sur le pourvoi :

3. Ainsi qu’il a été dit au point 2, la candidature d’une collectivité territoriale à l’attribution d’un contrat de commande publique peut être regardée comme répondant à un intérêt public local lorsqu’elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité a la charge, notamment parce que l’attribution du contrat permettrait d’amortir des équipements dont elle dispose. Cet amortissement ne doit toutefois pas s’entendre dans un sens précisément comptable, mais plus largement comme traduisant l’intérêt qui s’attache à l’augmentation du taux d’utilisation des équipements de la collectivité, dès lors que ces derniers ne sont pas surdimensionnés par rapport à ses propres besoins. Par suite, en se bornant à prendre en compte la durée d’amortissement comptable de la drague ” Fort Boyard ” pour apprécier l’intérêt public local de la candidature du département de la Charente-Maritime, la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit.

4. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de son pourvoi, la société Vinci construction maritime et fluvial est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.

5. Aux termes du second alinéa de l’article L. 821-2 du code de justice administrative : ” Lorsque l’affaire fait l’objet d’un second pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat statue définitivement sur cette affaire “. Le Conseil d’Etat étant saisi, en l’espèce, d’un second pourvoi en cassation, il lui incombe de régler l’affaire au fond.

Sur la requête d’appel :

6. En premier lieu, aux termes de l’article 40 du code des marchés publics alors en vigueur : ” (…) IV. – Pour les marchés de travaux d’un montant compris entre 90 000 euros HT et 5 270 000 euros HT, la personne publique est tenue de publier un avis d’appel public à la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. La personne publique apprécie de plus si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné est par ailleurs utile pour assurer une publicité conforme aux objectifs mentionnés à l’article 1er du présent code. (…) VI. Les avis mentionnés aux III, IV et V sont établis conformément aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie (…) “. L’arrêté du 30 janvier 2004, alors en vigueur, par lequel le ministre chargé de l’économie a fixé les modèles de formulaires pour la publication de ces avis précise notamment les mentions obligatoires et celles présentant un caractère facultatif.

7. Il résulte de ce qui précède qu’eu égard au montant du marché en cause, le département de la Vendée n’était tenu de procéder à la publication que d’un seul avis d’appel public à la concurrence, ce qu’il a fait par une publication du 29 avril 2006 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics. La publication, en outre, d’un avis résumé dans un autre journal est sans incidence sur la régularité de la procédure d’appel à la concurrence litigieuse. Dès lors, le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure d’appel d’offres en raison de l’absence, dans cette seconde publication, de certaines des mentions exigées par l’arrêté du 30 janvier 2004 ne peut qu’être écarté.

8. En deuxième lieu, aux termes du premier alinéa de l’article L. 1412-1 du code général des collectivités territoriales : ” Les collectivités territoriales, (…) pour l’exploitation directe d’un service public industriel et commercial relevant de leur compétence, constituent une régie soumise aux dispositions du chapitre 1er du titre II du livre II de la deuxième partie (…) “. Aux termes de l’article L. 2221-1 du même code : ” Les communes et les syndicats de communes peuvent exploiter directement des services d’intérêt public à caractère industriel ou commercial (…) “. Aux termes de l’article L. 2221-4 du même code, rendu applicable aux départements par les dispositions précitées de l’article L. 1412-1 du même code : ” Les régies mentionnées aux articles L. 2221-1 et L. 2221-2 sont dotées: / 1° Soit de la personnalité morale et de l’autonomie financière, si le conseil municipal ou le comité du syndicat en a ainsi décidé ; / 2° Soit de la seule autonomie financière “. Aux termes de l’article L. 2221-14 du même code : ” Les régies dotées de la seule autonomie financière sont créées, et leur organisation administrative et financière déterminée, par délibération du conseil municipal. Elles sont administrées, sous l’autorité du maire et du conseil municipal, par un conseil d’exploitation et un directeur désignés dans les mêmes conditions sur proposition du maire “. Il résulte de ces dispositions que si les collectivités territoriales doivent, pour exploiter un service public industriel et commercial, créer une régie dotée de l’autonomie financière, elles ne sont pas tenues de leur conférer la personnalité morale. Par suite, le département de la Vendée a pu légalement retenir l’offre d’une régie départementale dont les comptes sont retracés dans le budget annexe du département.

9. En troisième lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 2 que les collectivités territoriales peuvent se porter candidates à un marché public lorsque cette activité répond à un intérêt public local. Il ressort des pièces du dossier que la drague ” Fort Boyard “, acquise en mai 2002 par le département de la Charente-Maritime, a été dimensionnée pour faire face aux besoins et spécificités des ports de ce département mais n’est utilisée qu’une partie de l’année pour répondre à ces besoins. Dès lors, son utilisation hors du territoire départemental peut être regardée comme s’inscrivant dans le prolongement du service public de création, d’aménagement et d’exploitation des ports maritimes de pêche dont le département a la charge en application des dispositions de l’article L. 601-1 du code des ports maritimes, sans compromettre l’exercice de cette mission, une telle utilisation de la drague ” Fort Boyard ” permettant d’amortir l’équipement et de valoriser les moyens dont dispose, dans ce cadre, le service public de dragage de la Charente-Maritime. Par suite, le moyen tiré de ce que la candidature du département de la Charente-Maritime n’aurait pas répondu à un intérêt public local doit être écarté.

10. En quatrième lieu, lorsque le prix de l’offre d’une collectivité territoriale est nettement inférieur à ceux des offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la collectivité est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir l’offre de la collectivité, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la collectivité candidate.

11. Il ressort des pièces du dossier que la commission d’appel d’offres du département de la Vendée, après avoir constaté que l’offre du département de la Charente-Maritime était inférieure tant à sa propre estimation qu’aux prix proposés par les deux entreprises ayant soumissionné, a obtenu du département candidat la production d’un sous-détail des prix, montrant que la différence de prix s’expliquait par l’utilisation d’une drague hydraulique aspiratrice équipée d’une benne pour stocker les déblais et les claper en mer, dont les rendements sont nettement supérieurs à l’utilisation de pelles sur pontons qui requièrent l’utilisation de chalands pour transporter les déblais. Le pouvoir adjudicateur a pu, sans sous-estimation manifeste, considérer, au vu de ce sous-détail des prix établi à partir de la comptabilité analytique du service, que l’ensemble des coûts, y compris les charges d’amortissement de la drague ” Fort Boyard “, avaient été pris en compte pour la détermination du prix. A cet égard, la société requérante ne peut pas utilement soutenir, dans le cadre du présent litige, que le service de dragage aurait dû être assujetti à l’impôt sur les sociétés.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vinci construction maritime et fluvial n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Sur les conclusions relatives aux frais d’instance :

13. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Vinci construction maritime et fluvial la somme de 3 000 euros à verser, d’une part, au département de la Vendée et, d’autre part, au département de la Charente-Maritime, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge des deux départements qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes.

D E C I D E :
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Article 1er : L’arrêt du 12 avril 2017 de la cour administrative d’appel de Nantes est annulé.
Article 2 : La requête présentée par la société Armor SNC, aux droits de laquelle est venue la société Vinci construction maritime et fluvial, devant la cour administrative d’appel de Nantes est rejetée.
Article 3 : La société Vinci construction maritime et fluvial versera une somme de 3 000 euros au département de la Charente-Maritime et une somme de 3 000 euros au département de la Vendée au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par cette société sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Vinci construction maritime et fluvial et aux départements de la Vendée et de la Charente-Maritime.


Le comportement de l’administration peut valoir résiliation tacite du marché public !

CE 27 février 2019, Département de la Seine-Saint-Denis, req. n°414114

Le Conseil d’État se prononcée sur l’identification d’un marché public tacitement résilié et sur l’office du juge d’appel saisi d’une demande de reprise des relations contractuelles.

Enseignement n°1 : Le comportement de l’administration peut valoir résiliation tacite du marché public 

La compétence reconnue à l’administration contractante de résilier unilatéralement un contrat est classique (CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac Laval, Lebon 246). Pour garantir les spécificités du droit public, le pouvoir adjudicateur peut mettre fin, pour l’avenir, à l’exécution de son contrat. Intérêt général oblige, la personne publique doit indemniser son cocontractant au risque d’entacher la résiliation d’illégalité. Comptant au nombre des règles générales, la résiliation unilatérale interroge malgré tout quant au respect de la force obligatoire du contrat. Pour éviter qu’elle ne soit écartée trop aisément, le juge du contrat a estimé nécessaire que la résiliation devait résulter d’une décision expresse (CAA, Versailles, 18 avril 2013, Sté Getpartner International, req. n°11VE02414).

Dans son arrêt du 27 février 2019, après avoir rappelé le principe de la résiliation expresse, le juge précise que la résiliation tacite sera reconnue lorsque le comportement de la personne publique révèle assurément qu’elle a mis fin « de façon non équivoque » aux relations contractuelles. Pour le démontrer, le Palais-Royal nous livre des indices qui seront appréciés strictement: la personne publique a-t-elle effectuée des démarches pour satisfaire ses besoins durant la période où elle estime avoir résiliée le contrat ? La personne publique a-t-elle pris une décision rendant impossible la poursuite de l’exécution du contrat ou faisant obstacle à la sa poursuite par le cocontractant ? En l’espèce, l’entreprise titulaire du marché a fait l’objet d’une liquidation judiciaire en 2013 et le contrat a été repris par une autre société. Pour autant, à compter de cette date, le département a cessé toute commande et a conclu un contrat identique à celui faisant l’objet du recours, avec une autre entreprise. Ainsi, le Conseil d’État considère que le comportement du pouvoir adjudicateur révèle assurément qu’il a entendu résilier tacitement le marché public litigieux.

Enseignement n°2 : Précisions sur la reprise des relations contractuelles dans le cadre d’une procédure d’appel

Si ce contentieux est né avec « Béziers II » (CE, sect., 21 mars 2011, n°304806), et précisé par Sté d’aménagement d’Isola 2000 (CE, 23 mai 2011, req. n°323468), force est de constater que c’est bien l’arrêt du 27 février 2019 qui précise les contours de l’office du juge saisi en appel. En effet, le Conseil d’État précise que la reprise des relations contractuelles en appel ne pourra être ordonnée lorsque le tribunal administratif a rejeté la demande et que, « postérieurement à son jugement, le terme du contrat est atteint avant la saisine du juge d’appel ou pendant l’instance d’appel ». De même, si le tribunal a ordonné la reprise des relations contractuelles mais que le jugement n’a pas été exécuté et que le terme du contrat est atteint avant la saisine du juge d’appel, la Cour devra, dans ces deux cas, constater l’impossibilité de reprise et que le litige n’a pas ou plus d’objet. Par contre, en cas d’exécution du jugement, le juge d’appel devra apprécier « le bien-fondé de la reprise des relations contractuelles ».


CE 27 février 2019, Département de la Seine-Saint-Denis, req. n°414114

 

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le département de la Seine-Saint-Denis et la société Ethesia ont conclu, le 27 septembre 2011, un marché à bons de commande d’une durée de quatre ans pour la maintenance des installations de chauffage, de climatisation et d’eau chaude sanitaire dans les bâtiments sociaux et autres propriétés départementales, comportant un montant minimum garanti de 1 000 000 € TTC. A la suite de la liquidation judiciaire de la société Ethesia, l’entreprise a été cédée à la société CAPCLIM en vertu d’un jugement du tribunal de commerce du 4 mars 2013. La société CAPCLIM, devenue titulaire du marché conclu entre le département et la société Ethesia, a présenté au département de la Seine-Saint-Denis une facture datée du 25 mars 2013 pour un montant total de 54 172,96 € TTC au titre de prestations d’entretien et de maintenance pour la période du 1erjanvier au 31 mars 2013, dont le département ne s’est pas acquitté. Par lettre du 16 mai 2013, la société CAPCLIM a demandé en vain au département de la Seine-Saint-Denis de reprendre les relations contractuelles, de signer un avenant prenant acte du transfert de plein droit à son profit du marché et a demandé le paiement de la facture précitée. Par un jugement du 29 avril 2014, le tribunal administratif de Montreuil, après avoir constaté que le marché avait été résilié irrégulièrement, a, d’une part, annulé le refus implicite du département de la Seine-Saint-Denis de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM, d’autre part, enjoint au département de reprendre les relations contractuelles avec la société, de signer un avenant de transfert dans le délai de deux mois à compter de la notification du jugement et, enfin, rejeté les conclusions indemnitaires de la société CAPCLIM. Par l’arrêt attaqué du 6 juillet 2017, la cour administrative d’appel de Versailles, saisie d’un appel de la société et d’un appel incident du département, a condamné le département de la Seine-Saint-Denis à verser à la société CAPCLIM la somme de 137 163,07 €, annulé le jugement du tribunal administratif de Montreuil en ce qu’il a de contraire à cette condamnation et, enfin, rejeté les conclusions d’appel incident du département tendant à l’annulation du jugement en tant qu’il lui a enjoint de reprendre les relations contractuelles.
  2. Il incombe au juge du contrat, saisi par une partie d’un recours de plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, lorsqu’il constate que cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé, de déterminer s’il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n’est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d’une date qu’il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d’ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité. Dans l’hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l’indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles.
  3. Pour déterminer s’il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il incombe au juge du contrat d’apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu’aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n’est pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse.

 Sur le pourvoi du département de la Seine-Saint-Denis :

  1. En premier lieu, la cour administrative d’appel de Versailles, qui n’avait pas à répondre à l’ensemble des arguments avancés par le département de la Seine-Saint-Denis à l’appui de son moyen contestant l’existence d’une résiliation tacite du contrat le liant à la société CAPCLIM, n’a pas entaché son arrêt d’insuffisance de motivation.
  2. En deuxième lieu, en dehors du cas où elle est prononcée par le juge, la résiliation d’un contrat administratif résulte, en principe, d’une décision expresse de la personne publique cocontractante. Cependant, en l’absence de décision formelle de résiliation du contrat prise par la personne publique cocontractante, un contrat doit être regardé comme tacitement résilié lorsque, par son comportement, la personne publique doit être regardée comme ayant mis fin, de façon non équivoque, aux relations contractuelles. Les juges du fond apprécient souverainement, sous le seul contrôle d’une erreur de droit et d’une dénaturation des pièces du dossier par le juge de cassation, l’existence d’une résiliation tacite du contrat au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier des démarches engagées par la personne publique pour satisfaire les besoins concernés par d’autres moyens, de la période durant laquelle la personne publique a cessé d’exécuter le contrat, compte tenu de sa durée et de son terme, ou encore de l’adoption d’une décision de la personne publique qui a pour effet de rendre impossible la poursuite de l’exécution du contrat ou de faire obstacle à l’exécution, par le cocontractant, de ses obligations contractuelles.
  3. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, pour estimer que le contrat liant le département de la Seine-Saint-Denis et la société Ethesia, cédée à la société CAPCLIM, avait fait l’objet d’une décision de résiliation tacite, la cour administrative d’appel de Versailles a relevé que le département n’avait pas effectué de nouvelles commandes au titre de l’année 2013 à partir de la reprise par la société CAPCLIM de la société Ethesia et avait conclu avec une autre société le 9 juillet 2013 un marché de maintenance ayant le même objet que le marché en litige. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la cour n’a pas commis d’erreur de droit en se fondant sur de telles circonstances, qui sont au nombre de celles permettant d’établir que la personne publique a mis fin de façon non équivoque, à un contrat, et en estimant, compte tenu de celles-ci, que le marché en litige avait été tacitement résilié.
  4. En troisième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, la cour administrative d’appel de Versailles n’a pas, pour rejeter l’appel incident du département tendant à l’annulation du jugement en tant qu’il lui a ordonné la reprise des relations contractuelles, déduit l’illégalité de la décision de résiliation tacite du marché en cause de l’absence de notification préalable de cette décision de résiliation à la société CAPCLIM.
  5. En quatrième lieu, la société CAPCLIM a demandé, alors que les relations contractuelles n’avaient pas été reprises, que le département de la Seine-Saint-Denis soit condamné à l’indemniser du manque à gagner ayant résulté pour elle de la résiliation irrégulière du marché. Pour évaluer ce manque à gagner, la cour administrative d’appel de Versailles s’est référée au montant minimum du marché conclu, auquel elle a appliqué le taux de marge nette de la société CAPCLIM sur des marchés publics comparables. En retenant, sur la base des pièces produites à la suite d’une mesure d’instruction diligentée auprès des parties, un taux de marge de 23 %, la cour s’est livrée à une appréciation souveraine des faits qui est exempte de dénaturation. La cour n’a par ailleurs commis aucune erreur de droit en n’ordonnant pas la mesure d’expertise sollicitée par le département.
  6. En dernier lieu, cependant, lorsque un tribunal administratif a rejeté une demande tendant à la reprise des relations contractuelles et que, postérieurement à son jugement, le terme du contrat est atteint avant la saisine du juge d’appel ou pendant l’instance d’appel, la cour saisie doit constater que le contrat n’est plus susceptible d’être exécuté et que le litige n’a pas ou n’a plus d’objet. De même, si le tribunal a ordonné la reprise des relations contractuelles mais que son jugement n’a pas été exécuté et que le terme du contrat est atteint avant la saisine du juge d’appel ou pendant l’instance d’appel, la cour doit également constater qu’il n’est plus susceptible d’être exécuté et que le litige n’a pas ou plus d’objet. En revanche, si le jugement ordonnant la reprise des relations contractuelles a été exécuté, le juge d’appel doit statuer sur la requête en appréciant le bien-fondé de la reprise des relations contractuelles ordonnée par le tribunal jusqu’au terme du contrat.
  7. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué, d’une part, que le terme du marché en litige, fixé au 27 septembre 2015 soit postérieurement à la saisine du juge d’appel, était dépassé à la date à laquelle la cour administrative d’appel de Versailles a statué et, d’autre part, que le jugement du 29 avril 2014 du tribunal administratif de Montreuil, ordonnant la reprise des relations contractuelles, n’avait pas été exécuté à la date de l’arrêt attaqué. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que, dans ces conditions, il appartenait à la cour de constater que le jugement du 29 avril 2014 ordonnant la reprise des relations contractuelles n’était plus susceptible d’être exécuté et que les conclusions d’appel incident du département de la Seine-Saint-Denis étaient devenues sans objet en tant qu’elles contestaient l’injonction de reprise des relations contractuelles. Il suit de là que la cour administrative d’appel de Versailles a commis une erreur de droit en rejetant comme non fondées, et non comme dépourvues d’objet, les conclusions d’appel d’incident du département contestant la reprise des relations contractuelles avec la société CAPCLIM ordonnée par le tribunal administratif.

 Sur le pourvoi incident de la société CAPCLIM :

  1. Contrairement à ce que soutient la société CAPCLIM, à laquelle il incombait d’apporter la preuve de la réalisation des prestations dont elle demandait le paiement, la cour, en relevant que la facture C 213.03.027 du 25 mars 2013 ne respectait pas les conditions de formes prévues par le cahier des clauses particulières applicable au marché en litige et ne permettait pas d’identifier les prestations facturées, a ni commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier dont elle était saisie. Par suite, la société CAPCLIM n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque en tant qu’il a rejeté ses conclusions tendant à l’indemnisation d’une somme de 54 172,96 € TTC au titre des prestations facturées le 25 mars 2013.
  2. Il résulte de tout ce qui précède que l’arrêt attaqué doit être annulé en tant qu’il a rejeté les conclusions d’appel incident du département de la Seine-Saint-Denis contestant l’injonction de reprise des relations contractuelles.
  3. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler, dans cette mesure, l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.
  4. Il résulte de l’instruction que le terme stipulé du marché en litige, fixé au 27 septembre 2015, est dépassé et que le jugement attaqué du 29 avril 2014 du tribunal administratif de Montreuil, qui ordonne la reprise des relations contractuelles, n’a pas été exécuté. Il résulte de ce qui a été dit au point 9 de la présente décision que ce jugement ne peut plus être exécuté et que, dans ces conditions, les conclusions d’appel incident du département de la Seine-Saint-Denis tendant à l’annulation de ce jugement en tant qu’il lui a enjoint de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM sont devenues sans objet. Il n’y a dès lors pas lieu d’y statuer.

 Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

  1. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le département de la Seine-Saint-Denis et la société CAPCLIM au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

Décide :

Article 1er : L’arrêt du 6 juillet 2017 de la cour administrative d’appel de Versailles est annulé en tant qu’il a rejeté les conclusions d’appel incident du département de la Seine-Saint-Denis tendant à l’annulation du jugement du 29 avril 2014 du tribunal administratif de Montreuil en tant qu’il lui a enjoint de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM. Article 2 : Il n’y a pas lieu de statuer sur la requête du département de la Seine-Saint-Denis tendant à l’annulation du jugement du 29 avril 2014 du tribunal administratif de Montreuil en tant qu’il lui a enjoint de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM.

Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi du département de la Seine-Saint-Denis est rejeté.

Article 4 : Les conclusions du pourvoi incident de la société CAPCLIM sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au département de la Seine-Saint-Denis et à la société CAPCLIM.

 


L’absence de contrôle des capacités financières d’un candidat peut couter très cher !

CAA Paris 13 mai 2019, AIR ALIZE, n°17PA00023

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle toute l’importance pour les acheteurs publics de bien vérifier les capacités financières de l’attributaire pressenti à défaut de quoi le contrat peut encourir l’annulation.

Enseignement n°1 : Obligation pour l’acheteur public de contrôler les capacités financières de l’attributaire pressenti du contrat

Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises que l’acheteur public a l’obligation de contrôler les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public (CE 12 novembre 2015, SAGEM, req.n°386578, CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, req.n°303779). Dans un arrêt du 15 mars 2019, SAGEM, n°413584, le Conseil d’Etat a également rappelé que si l’opérateur économique entend se prévaloir des capacités financières d’un autre opérateur économique, son dossier de candidature doit impérativement contenir un engagement formalisé de celui-ci.

En cas de contestation des capacités financières de l’attributaire du contrat par un requérant, l’acheteur public est tenu d’apporter la preuve qu’il s’est réellement mis en mesure de contrôler ses capacités techniques et financières ainsi que les justificatifs de ce contrôle (CE 15 mars 2019, SAGEM, n°413584, CE 17 septembre 2014, Société Delta Process, req. n°378722).

Ces obligations s’imposent également pour l’attribution pour tous les contrats publics, marchés publics et concessions. 

Dans son arrêt du 13 mai 2019, la Cour administrative d’appel de Paris considère qu’à la date du dépôt de son offre, la société déclarée attributaire du marché ne disposait pas des garanties financières suffisantes pour se voir attribuer le marché en se basant sur les différents bilans financiers négatifs produits par le requérant. La Cour en conclut que son offre aurait dû être écartée dès le stade de la première enveloppe pour respecter l’égalité entre les candidats, ce qui n’a pas été fait.

La Cour administrative d’appel de Paris considère au final que l’acheteur public a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des capacités financières de la société déclarée attributaire du marché en lui attribuant le marché et que cette erreur a eu pour effet de léser directement l’intérêt poursuivi par la société requérante, placée en deuxième position.

Enseignement n°2 :  L’absence de contrôle des capacités financières constitue un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat

Dans son arrêt du 13 mai 2019, la Cour administrative d’appel de Paris considère que l’absence de prise en compte des capacités financières de la société déclarée attributaire du marché a eu une influence déterminante dans le choix de l’attributaire et constitue de ce fait une irrégularité grave, de nature à porter atteinte aux règles de liberté de la concurrence et d’égal accès à la commande publique imposant l’annulation totale de ce marché.

Toutefois, l’effet rétroactif de cette annulation étant de nature à emporter des conséquences manifestement excessives, en raison de l’intérêt général s’attachant au maintien des missions d’évacuation sanitaire par avion du SAMU, elle considère qu’il y a lieu de différer les effets de son annulation au 1er novembre 2019 pour permettre au CHT de Nouméa de relancer la procédure de passation du marché annulé.


CAA Paris 13 mai 2019, AIR ALIZE, n°17PA00023

  1. La Cour de céans a, par un arrêt n° 13PA00041 du 6 octobre 2014, annulé, avec effet différé au 1er octobre 2015, le marché de “ Prestations de transports sanitaires par avion du SAMU “ conclu le 21 mars 2011 pour une durée de 5 ans entre la société Air Loyauté et le centre hospitalier territorial (CHT) de Nouméa. Le CHT de Nouméa a lancé une nouvelle procédure d’attribution de ce contrat le 11 mai 2015. La société Air Alizé a déposé une offre le 3 juillet 2015. Le marché a été attribué le 23 septembre 2015 à la société sortante Air Loyauté, pour une durée de six ans, à compter du 1er octobre 2015. La société Air Alizé, candidate évincée, fait appel du jugement du 3 novembre 2016 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à l’annulation de ce nouveau marché.

Sur la validité du contrat :

  1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
  2. Aux termes de l’article 13-3 de la délibération susvisée du 1er mars 1967 : “ L’exécution des marchés ne peut être confiée qu’aux entreprises ayant les capacités juridiques, techniques et financières nécessaires. L’administration apprécie souverainement ces capacités (…) “. L’article 5 du règlement de la consultation dispose quant à lui que : “ 5. Ouverture de la première enveloppe : dossier administratif et technique (…) c) offre inacceptable : sera jugée comme inacceptable toute offre (…) qui montre que le candidat ne présente manifestement pas les garanties professionnelles et financières suffisantes en rapport avec la prestation objet du marché (…) “.
  3. Il résulte de l’instruction que les états financiers de la société Air Loyauté sont gravement déficitaires depuis l’année 2012, ces déficits allant de 2,2 millions d’euros en 2012 et 2013 à 3,8 millions d’euros en 2015. Si, pour leur défense, les intimés soutiennent que la société Air Loyauté détenait en 2014 d’importants actifs à son bilan, il apparait toutefois au vu du rapport du commissaire aux comptes établi en 2015, qu’à cette date, cette société ne devait sa survie qu’à des apports en compte courants versés par son actionnaire majoritaire la SODIL, qui est une société d’économie mixte, elle-même déficitaire, détenue par la province des iles Loyauté. Le directeur de la SODIL atteste de la situation déficitaire de sa filiale au 31 mars 2015, en indiquant qu’il sera procédé à un abandon de créance et à une augmentation de capital d’environ 60 000 000 francs CFP d’ici la fin de l’année. Il apparait donc qu’à la date du dépôt de son offre, la société Air Loyauté ne disposait pas des garanties financières suffisantes pour se voir attribuer le marché. Par suite, son offre aurait dû être écartée, en application de l’article 5 précité du règlement de la consultation, dès le stade de la première enveloppe, ce qui n’a pas été fait. Le CHT de Nouméa a donc commis une erreur manifeste dans l’appréciation des capacités financières de la société Air Loyauté en lui attribuant le marché, cette erreur ayant eu pour effet de léser directement l’intérêt poursuivi par la société Air Alizé.

Sur les conséquences à tirer du vice opérant affectant la validité du contrat :

  1. Il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.
  2. L’absence de prise en compte des capacités financières de la société Air Loyauté, retenu au point 4, a eu une influence déterminante dans le choix de l’attributaire et constitue une irrégularité grave, de nature à porter atteinte aux règles de liberté de la concurrence et d’égal accès à la commande publique imposant l’annulation totale de ce marché. Toutefois, l’effet rétroactif de cette annulation étant de nature à emporter des conséquences manifestement excessives, en raison de l’intérêt général s’attachant au maintien des missions d’évacuation sanitaire par avion du SAMU, il y a lieu de différer les effets de son annulation au 1er novembre 2019 pour permettre au CHT de Nouméa de relancer la procédure de passation du marché annulé.

  3. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la régularité du jugement attaqué, que la société Air Alizé est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à l’annulation du marché de “ Prestations de transports sanitaires par avion du SAMU “.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie n° 1500466 du 3 novembre 2016 et le marché de “ Prestations de transports sanitaires par avion du SAMU “ attribué par le centre hospitalier territorial de Nouméa (CHT) à la société Air Loyauté le 23 septembre 2015 sont annulés avec effet au 1er novembre 2019.
Article 2 : Le CHT de Nouméa versera à la société Air Alizé une somme de 2 000 (deux mille) euros en application de l’article L. 761- du code de justice administrative.
Article 3 : Les conclusions des sociétés intimées présentées sur ce même fondement sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Air Alizée et Air Loyauté, et au centre hospitalier territorial de Nouméa. Copie en sera adressée au Haut-Commissaire de Nouvelle-Calédonie.


Entreprises : d’utiles conseils pour valoriser les dossiers de candidature et d’offres !

CE 15 mars 2019, SAGEM, n°413584

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat apporte des éclaircissements intéressants d’une part sur les modalités selon lesquelles un opérateur économique peut se prévaloir des capacités financières, techniques et professionnelles d’un autre opérateur économique ; d’autre part sur les limites selon lesquelles il peut valoriser son offre.

 

Enseignement n°1 : Modalités selon lesquelles un opérateur économique peut se prévaloir des capacités d’un autre opérateur économique

Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises que l’acheteur public a l’obligation de contrôler les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public (CE 12 novembre 2015, SAGEM, req.n°386578, CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, req.n°303779). et qu’en cas de contestation, il est tenu d’apporter la preuve qu’il s’est réellement mis en mesure de contrôler les capacités techniques et financières des candidats ainsi que les justificatifs de ce contrôle : « qu’il ressort de l’ordonnance attaquée que, pour accueillir le moyen tiré de ce que le groupement attributaire ne justifiait pas détenir les capacités professionnelles et techniques exigées et ne pas avoir besoin de recourir à des moyens externes, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon s’est fondé sur l’absence d’éléments suffisants, à défaut notamment de la production par le département ou le groupement attributaire, au cours de l’instruction, du dossier de candidature du groupement, pour qu’il soit procédé au contrôle de l’appréciation que le département était tenu de porter sur la candidature du groupement » (CE 17 septembre 2014, Société Delta Process, req. n°378722). Ces obligations s’imposent également pour l’attribution des concessions de services.

Pour valoriser sa candidature, un opérateur économique peut décider de se prévaloir des capacités financières, techniques et professionnelles d’autres opérateurs économiques, que ce soit ses filiales des sociétés du groupe auquel il appartient ou de toute autre entité tierce. L’article R 2142-3 du Code de la commande publique indique que pour les marchés publics, un candidat peut demander que soient prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui. Cet article reprend à l’identique les dispositions de l’article 48 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics en vigueur jusqu’au 1er avril 2019.

Mais dans ce cas, il appartient à l’opérateur économique de justifier qu’il en disposera effectivement en cas d’attribution du contrat. C’est la raison pour laquelle tant les textes que la jurisprudence exigences la production d’un document écrit, daté et signé qui indique que l’opérateur économique en question met effectivement à la disposition du candidat ses moyens pour l’exécution des prestations du marché.

L’article R2143-12 du Code de la commande publique précise en effet que : « si le candidat s’appuie sur les capacités d’autres opérateurs économiques, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché public. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié ». Les preuves apportées doivent prendre la forme d’une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l’entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l’entreprise titulaire. Il peut s’agir, par exemple, d’une convention de mise à disposition datée et signée.

En l’espèce, le Conseil d’Etat rappelle que l’autorité concédante « ne peut sélectionner l’offre d’un candidat qui n’a pas justifié de ses capacités ». En outre, la Haute juridiction administrative relève que si l’opérateur économique pouvait se prévaloir des capacités financières de sa maison mère, son dossier de candidature ne contenait aucun engagement formalisé de cette dernière de sorte que sa candidature aurait dû être rejetée.

Enseignement n°2 : Sur les limites de valorisation des offres

Il convient de rappeler qu’aux termes des dispositions de l’article L2152-2 du Code de la commande publique « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète». Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de considérer comme irrégulière, une offre qui de manière générale ne respecte pas les exigences des cahiers des charges (CE 25 mars 2013, Département de l’Hérault, req.n°364824).

Au cas présent, le Conseil d’Etat considère que l’offre retenue est irrégulière dès lors qu’elle proposait en méconnaissance du règlement de consultation, un nombre très significatif de logements sociaux de types ” PLAI ” et ” PLUS “, pour lesquels les constructeurs bénéficiaient d’importantes subventions publiques et de taux d’emprunt privilégiés, qui étaient de nature à modifier nettement l’équilibre économique du contrat. En outre, l’offre retenue prévoyait une densité supplémentaire de 2 000 m² environ sur le site de l’ancien hôpital par rapport au projet présenté dans le document programme, soit une hausse à ce titre de 10 % de la surface, ainsi que quatre-vingt-dix places supplémentaires de parking pour un nombre initialement prévu dans les documents de la consultation de 533.

Enfin, le Conseil d’Etat considère en toute logique que les vices qui affectent le contrat sont d’une particulière gravité dès lors qu’ils méconnaissent l’irrégularité de la candidature et de l’offre du titulaire du marché. Les multiples irrégularités de la candidature et de l’offre du titulaire du contrat constituent des vices d’une particulière gravité qui imposent l’annulation du contrat dès lors qu’ils touchent directement au choix du titulaire du marché sans qu’il soit possible dans ce cas d’invoquer une atteinte excessive à l’intérêt général pour éviter la sanction.


CE 15 mars 2019, SAGEM,n°413584

 

Considérant ce qui suit :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 23 décembre 2010, la commune de Saint-Tropez a lancé une procédure de consultation en vue de la passation d’une concession d’aménagement portant sur la restructuration urbaine de trois secteurs situés en centre-ville : le couvent, la dalle des Lices et l’ancien hôpital. A l’issue de négociations avec quatre candidats, l’offre de la société Kaufman et Broad Provence a été retenue. Aux termes d’une délibération du conseil municipal du 2 août 2011, le maire de Saint-Tropez a été autorisé à signer la convention de concession, ce qu’il a fait le 22 août suivant. La société anonyme gardéenne d’économie mixte (SAGEM), candidate évincée, a saisi le tribunal administratif de Toulon le 6 octobre 2011 d’une demande d’annulation de cette convention, que ce tribunal a rejetée par un jugement du 17 juillet 2013. La cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel de la SAGEM contre ce jugement par un arrêt du 27 octobre 2014. Le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, a, par une décision du 12 novembre 2015, annulé cet arrêt et renvoyé l’affaire à la cour administrative d’appel de Lyon. La SAGEM se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 22 juin 2017 par lequel cette cour a rejeté son appel.

Sur le pourvoi en cassation :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour estimer qu’en dépit de la gravité des irrégularités affectant la validité de la convention de concession d’aménagement litigieuse, il n’y avait pas lieu de prononcer la résiliation ou l’annulation de ce contrat en raison de l’atteinte excessive à l’intérêt général que de telles mesures représenteraient, la cour administrative d’appel de Lyon, qui était pourtant saisie d’argumentations développées des parties sur ce point, s’est bornée à faire état, en des termes hypothétiques et imprécis, des conséquences inextricables d’une éventuelle annulation et de la complexité de l’ensemble des montages juridiques et financiers qui pourraient pour certains être remis en cause par une telle mesure. Elle n’a ce faisant pas mis le juge de cassation à même de procéder à un contrôle de qualification juridique sur son appréciation des conséquences à tirer sur le contrat des irrégularités constatées et a, ainsi, insuffisamment motivé sa décision. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la SAGEM est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.
  2. Aux termes du second alinéa de l’article L. 821-2 du code de justice administrative : “ Lorsque l’affaire fait l’objet d’un second pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat statue définitivement sur cette affaire “. Le Conseil d’Etat étant saisi, en l’espèce, d’un second pourvoi en cassation, il lui incombe de régler l’affaire au fond.

Sur la recevabilité de la demande :

  1. Il résulte de l’instruction que la SAGEM a présenté une offre dans le cadre de la procédure de passation concernant la concession en litige. Ainsi, et quand bien même son offre aurait-elle pu être rejetée comme irrégulière ou inacceptable par la commune de Saint-Tropez, la société requérante, en sa qualité de concurrent évincé, avait bien intérêt à demander l’annulation de la convention litigieuse. Est sans incidence à cet égard la circonstance que la démarche contentieuse engagée par la SAGEM serait animée par des motifs prétendument illégitimes. Par suite, les fins de non-recevoir opposées par la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et Broad Provence doivent être écartées.

Sur la validité du contrat litigieux :

  1. En premier lieu, les deux premiers alinéas de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme énoncent, dans leur rédaction applicable au litige, que : “ L’Etat et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d’aménagement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation. L’attribution des concessions d’aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat “. L’article R.* 300-8 du même code, alors applicable, précisait que : “ Le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l’opération d’aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant remis une proposition “.
  2. L’article 11.2 du règlement de la consultation pour la concession de l’opération d’aménagement Couvent Lices Hôpital indique, s’agissant de l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats, que : “ Chaque candidat produira : / – son chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires relatif aux opérations comparables à la prestation en cause réalisées au cours des trois dernières années, / – les bilans et comptes de résultats des trois derniers exercices disponibles, / – la justification et la nature des garanties financières apportées pour la prise de risque pour réaliser l’opération, dans les conditions de nature à préserver les intérêts de la collectivité “. En vertu de l’article 5 du même règlement, le pouvoir adjudicateur, qui constate que des pièces dont la production était demandée sont absentes ou incomplètes, se réserve le droit de demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous.
  3. Il résulte des dispositions citées ci-dessus que le concédant doit tenir compte des capacités techniques et financières des candidats à l’opération d’aménagement. S’il a la faculté de demander à un candidat, dans le respect du principe d’égalité, de compléter son dossier afin qu’il puisse justifier de ses aptitudes, ainsi d’ailleurs que le prévoyait l’article 5 du règlement de consultation de la concession d’aménagement litigieuse, il ne peut légalement sélectionner l’offre d’un candidat qui n’a pas justifié de ses capacités.
  4. Il résulte de l’instruction que si la convention litigieuse a été conclue entre la commune de Saint-Tropez et la société “ Kaufman et Broad Provence “, cette dernière s’était prévalue, au cours de la négociation avec les candidats, du soutien financier de sa maison-mère, “ Kaufman et Broad SA “. Ainsi, son dossier de candidature d’avril 2011 comporte une présentation des capacités financières de “ Kaufman et Broad SA “, dont elle fournit les bilans et comptes annuels, et évoque les garanties financières de cette dernière ainsi qu’un exemple de montage financier dans une autre commune. De même, la commune a produit des pièces, notamment des courriers ou comptes-rendus datés de juin et juillet 2011, montrant tout l’intérêt que portait le président de “ Kaufman et Broad SA “ à l’opération d’aménagement. Enfin, a également été produite devant le tribunal administratif une lettre du Crédit agricole du 22 avril 2011 indiquant que la banque était disposée à étudier le financement de l’opération. Toutefois, dès lors qu’aucun des documents produits ne peut être regardé comme un engagement formalisé, la commune de Saint-Tropez ne pouvait en déduire, lors du choix des candidats, que, pour le projet en cause, les capacités et les garanties financières de la société “ Kaufman et Broad SA “ pouvaient être ajoutées à celles de “ Kaufman et Broad Provence “. Dès lors, comme le soutient la société SAGEM, la commune ne pouvait examiner l’offre de “ Kaufman et Broad Provence “ qui n’avait justifié par aucun document probant que sa société-mère avait mis ses capacités et garanties à sa disposition.

  5. En deuxième lieu, il est constant que l’opération d’aménagement avait pour objet la réalisation d’environ deux cent quarante logements et, en particulier, que le secteur du couvent avait fait l’objet de permis de construire en cours de validité permettant de réaliser soixante-dix logements et locaux commerciaux. A cet égard, le document programme du traité de concession indiquait que : “ l’ensemble des permis de construire est transféré au bénéfice du concessionnaire. Ces permis ont fait l’objet d’un contrat de maîtrise d’oeuvre en cours de validité. L’aménageur aura à sa charge de le poursuivre ou de le résilier dans des conditions à déterminer avec le concédant “.

  6. Il résulte de l’instruction que les dossiers de demande de permis de construire, sur la base desquels les offres devaient être élaborées, ont été établis par le cabinet d’architecture Vieillecroze, maître d’oeuvre de la commune de Saint-Tropez. Or, ce même cabinet d’architecture a été, aux termes d’une prestation rémunérée, le conseil de la société “ Kaufman et Broad Provence “, y compris pendant la phase de négociation des offres au cours de laquelle des permis de construire étaient encore en instruction. Si les pièces produites devant la cour de renvoi établissent que le cabinet Vieillecroze avait offert ses services à l’ensemble des autres candidats et participé à des réunions de négociations également pour Icade et Vinci Immobilier, la commune ne pouvait d’ailleurs ignorer que la participation de cet intervenant était de nature, dans les circonstances de l’espèce, à procurer à la société Kaufman et Broad Provence des informations susceptibles de l’avantager. Par suite, la société SAGEM est fondée à soutenir que la procédure suivie a méconnu le principe d’égalité entre les candidats.
  7. En troisième lieu, le règlement de consultation de la concession litigieuse indiquait que “ le programme prévisionnel autorise la construction d’environ deux cent quarante logements répartis par moitié sur les deux sites, pour deux tiers en logements locatifs à prix maîtrisé et pour un tiers de logements en accession libre “. Le document programme du traité de concession d’aménagement précisait que “ l’objectif premier est de créer une offre locative située à environ 20 % en dessous du prix du marché. Il apparait un réel besoin en logements locatifs intermédiaires non réglementés, entre 10 et 13 euros/m² hors charges. Mais également une demande à la marge pour la mise sur le marché d’une offre comprise entre 8 et 10 euros/m² hors charges “.

  8. Il ressort toutefois de l’instruction qu’aux termes de la délibération du conseil municipal de Saint-Tropez du 2 août 2011 autorisant le maire à signer la concession d’aménagement avec la société Kaufman et Broad Provence, l’offre retenue comportait, en méconnaissance du règlement de consultation, un nombre très significatif de logements sociaux de types “ PLAI “ et “ PLUS “, pour lesquels les constructeurs bénéficiaient d’importantes subventions publiques et de taux d’emprunt privilégiés, qui étaient de nature à modifier nettement l’équilibre économique du contrat. En outre, l’offre retenue prévoyait une densité supplémentaire de 2 000 m² environ sur le site de l’ancien hôpital par rapport au projet présenté dans le document programme, soit une hausse à ce titre de 10 % de la surface, ainsi que quatre-vingt-dix places supplémentaires de parking pour un nombre initialement prévu dans les documents de la consultation de 533. Dès lors, les modifications intervenues au stade de la signature de la convention ont modifié substantiellement l’économie du projet mis à la concurrence et ont ainsi porté atteinte aux règles de publicité et de mise en concurrence.

  9. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.
  10. Il résulte de l’instruction que les vices entachant la convention litigieuse, tirés de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence, révèlent également, en l’état de l’instruction, une volonté de la personne publique de favoriser un candidat et ont affecté gravement la légalité du choix du concessionnaire. Par leur particulière gravité et en l’absence de régularisation possible, ils impliquent que soit prononcée l’annulation de la concession d’aménagement litigieuse, dès lors que, contrairement à ce qui est soutenu en défense, une telle mesure ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général.
  11. D’une part, en effet, l’annulation d’une concession d’aménagement n’a pas, par elle-même, pour effet d’anéantir rétroactivement les actes passés pour son application. En particulier, il ne ressort pas de l’instruction que les baux emphytéotiques administratifs conclus entre la commune et l’aménageur en vue de la réalisation de biens locatifs intermédiaires et sociaux, qui ont fait l’objet d’actes séparés, pourraient encore être contestés. De même, les parties n’invoquent aucun élément permettant d’estimer sérieusement, notamment au regard des dispositions des articles 555 ou 1599 du code civil, que l’annulation prononcée aurait à elle seule pour effet de remettre en cause les actes de droit privé conclus, soit entre la commune et l’aménageur soit par l’aménageur avec des tiers, en vue de l’acquisition, de la vente ou de la location de biens immobiliers situés sur le périmètre de l’opération d’aménagement. Il n’est d’ailleurs pas même allégué que ces actes seraient entachés d’un quelconque vice du consentement qui pourrait conduire les personnes ayant acquis des biens réalisés dans le cadre de l’opération d’aménagement à les contester.
  12. D’autre part, ni la circonstance que la concession soit arrivée à son terme en août 2017 et que les travaux prévus seraient achevés, qui n’est pas de nature à priver d’objet une mesure d’annulation et ne révèle par elle-même aucune atteinte à l’intérêt général, ni l’hypothèse qu’une indemnité serait due par la commune à la société Kaufman et Broad Provence, dont le montant éventuel n’est étayé par aucune allégation sérieuse et qui ne pourra en tout état de cause s’apprécier que dans les conditions de droit commun, ne sont de nature à faire obstacle au prononcé de l’annulation du contrat.
  13. Il appartiendra aux parties de réexaminer l’exécution financière de la concession d’aménagement annulée sur le terrain quasi-contractuel de l’enrichissement sans cause ainsi que, le cas échéant, sur le terrain de la faute. De même, il reviendra à la société Kaufman et Broad Provence de restituer les terrains ou équipements qui n’ont pas fait l’objet d’un transfert de propriété.
  14. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la SAGEM est fondée à soutenir que c’est à tort que, par son jugement du 17 juillet 2013, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l’annulation de la concession d’aménagement conclue le 22 août 2011 par la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et Broad Provence

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 741-2 du code de justice administrative :

  1. En vertu des dispositions de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 reproduites à l’article L. 741-2 du code de justice administrative, les juridictions peuvent, dans les causes dont elles sont saisies, prononcer, même d’office, la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires. Toutefois, contrairement à ce que soutient la société requérante, le passage dont elle demande la suppression dans le mémoire de la société Kaufman et Broad Provence enregistré le 30 mai 2016 devant la cour administrative d’appel de Lyon n’excède pas les limites de la controverse entre parties dans le cadre d’une procédure contentieuse et ne présente pas un caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire. Les conclusions tendant à sa suppression doivent par suite être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

  1. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce et au titre de l’ensemble des instances engagées, de mettre à la charge de la commune de Saint-Tropez et de la société Kaufman et Broad Provence la somme de 3 000 euros à verser chacune à la SAGEM au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la SAGEM qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

 

D E C I D E :

Article 1er : L’arrêt du 22 juin 2017 de la cour administrative d’appel de Lyon, le jugement du 17 juillet 2013 du tribunal administratif de Toulon et la concession d’aménagement signée le 22 août 2011 par la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et Broad Provence sont annulés.
Article 2 : La commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et Broad Provence verseront chacune la somme de 3 000 euros à la SAGEM au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et Broad Provence au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative devant le tribunal administratif de Toulon, la cour administrative d’appel de Lyon et le Conseil d’Etat sont rejetées.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la SAGEM est rejeté.

 

 

 


Contrat de droit privé souscrit par une commune : nullité absolue en cas d’incompétence du signataire !

Cass.com 6 mars 2019, Commune de Carrière sur Seine,n°16-25.117

Dans cette affaire, la Cour de cassation considère qu’un contrat de prêt souscrit par le maire d’une commune qui n’est pas expressément habilité par son conseil municipal est entaché de nullité absolue insusceptible de régularisation et peut être remis en cause à tout moment par la commune. Un bon moyen donc pour les communes de renégocier leur contrat de prêt et à défaut d’accord des banques de les dénoncer sans être tenues de rembourser les échéances du moins, si le maire a agi sans délégation régulière.

Enseignement n°1 :

Dans son arrêt du 6 mars 2019, la Cour de cassation considère que la méconnaissance des règles d’ordre public relatives à la compétence de l’autorité signataire d’un contrat de droit privé conclu au nom d’une commune est sanctionné par la nullité absolue

En l’espèce, à la suite d’une proposition de refinancement de deux prêts souscrits en 2002 et 2006, la société Dexia crédit local (la banque), agissant pour elle-même et sa filiale, la société Dexia Municipal Agency, devenue la société Caisse française de financement local (la société Caffil), a consenti deux prêts en 2007 à la commune de Carrières-sur-Seine, représentée par son maire en exercice. Prétendant que le maire n’avait pas été régulièrement chargé par délégation du conseil municipal de conclure les contrats de prêt, la commune a décidé d’assigner la banque en annulation de ces contrats.

La Cour faire faire droit à cette demande en considérant que les dispositions relatives à la compétence de l’autorité signataire d’un contrat conclu au nom d’une commune sont d’ordre public et doivent être sanctionnées par la nullité absolue sans possibilité de régularisation: « Attendu que pour rejeter les demandes de la commune, après avoir retenu que la délibération du conseil municipal n’avait pas valablement opéré délégation de compétence au maire pour conclure les emprunts litigieux, l’arrêt énonce que les dispositions de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ne constituent pas des règles d’ordre public dont l’inobservation entraîne la nullité absolue des contrats puis relève diverses circonstances, qu’il décrit, établissant que le conseil municipal a donné son accord a posteriori à la conclusion des contrats litigieux ; qu’il en déduit qu’eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, le vice résultant de l’absence d’autorisation préalable à la signature des contrats ne peut être regardé comme suffisamment grave pour justifier leur annulation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la méconnaissance des dispositions d’ordre public relatives à la compétence de l’autorité signataire d’un contrat de droit privé conclu au nom d’une commune est sanctionnée par la nullité absolue, laquelle ne peut être couverte par la confirmation du contrat, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Ce faisant, la Cour de cassation adopte une position conforme au principe de légalité et diamétralement opposée à celle du Conseil d’Etat qui préfère faire prévaloir l’exigence de loyauté des relations contractuelles pour refuser de sanctionner l’incompétence du signataire d’un contrat de droit public (CE Ass.28 décembre 2009, Commune de Béziersn°304802 : la circonstance que le maire de la commune se soit abstenu, avant de signer le contrat, de transmettre au préfet, au titre de sa mission de contrôle de légalité, la délibération du conseil municipal l’autorisant à y procéder, si elle constitue un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, ne peut, eu égard à l’exigence

La solution rendue par la Cour de cassation mérite d’être saluée tant elle est conforme au principe de légalité et ne déroge pas à la loi, comme le fait régulièrement la jurisprudence du Conseil d’Etat pour protéger outre mesure les intérêts de l’administration.

Enseignement n°2 :

Dans son arrêt du 6 mars 2019, la Cour de cassation considère également que le caractère averti d’une commune n se présume pas de sorte que dans le cadre de la souscription des contrats d’emprunts à taux variables, l’établissement bancaire est tenu à l’égard de la commune à la délivrance d’une information loyale, dépourvue d’ambiguïté et complète. La banque est ainsi tenue d’un devoir de mise en garde quant à l’adaptation aux capacités financières de l’emprunteur et aux risques d’endettement nés de l’octroi du prêt.

La Cour de cassation considère ainsi qu’en ne recherchant pas si les prêts litigieux étaient adaptés, notamment aux besoins de la après avoir relevé que « les clauses d’indexation figurant aux contrats litigieux sont particulièrement complexes et comportent un risque financier important dans la mesure où les taux d’intérêts variables ne sont pas plafonnés et, compte tenu des indices retenus, soumis aux incertitudes de la conjoncture économique internationale » et en se référant de manière inopérante au risque d’endettement excessif, impossible à déterminer, et à la connaissance qu’avait la banque sur les facultés de remboursement de la commune, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article 1147 du code civil.


Cass.com 6 mars 2019, Commune de Carrière sur Seine,n°16-25.117

 

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’à la suite d’une proposition de refinancement de deux prêts souscrits en 2002 et 2006, la société Dexia crédit local (la banque), agissant pour elle-même et sa filiale, la société Dexia Municipal Agency, devenue la société Caisse française de financement local (la société Caffil), a consenti deux prêts en 2007 à la commune de Carrières-sur-Seine (la commune), représentée par son maire en exercice ; que prétendant que le maire n’avait pas été régulièrement chargé par délégation du conseil municipal de conclure les contrats de prêt, la commune a assigné la banque en annulation de ces contrats et, subsidiairement, en responsabilité ; qu’elle a appelé la société Caffil en intervention forcée ;

Attendu que pour rejeter les demandes de la commune, après avoir retenu que la délibération du conseil municipal n’avait pas valablement opéré délégation de compétence au maire pour conclure les emprunts litigieux, l’arrêt énonce que les dispositions de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ne constituent pas des règles d’ordre public dont l’inobservation entraîne la nullité absolue des contrats puis relève diverses circonstances, qu’il décrit, établissant que le conseil municipal a donné son accord a posteriori à la conclusion des contrats litigieux ; qu’il en déduit qu’eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, le vice résultant de l’absence d’autorisation préalable à la signature des contrats ne peut être regardé comme suffisamment grave pour justifier leur annulation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la méconnaissance des dispositions d’ordre public relatives à la compétence de l’autorité signataire d’un contrat de droit privé conclu au nom d’une commune est sanctionnée par la nullité absolue, laquelle ne peut être couverte par la confirmation du contrat, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 21 septembre 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris ;

Condamne la société Dexia crédit local aux dépens ;

 


DGD tacite et marchés publics : première condamnation par le Conseil d’Etat !

CE 25 janvier 2019, Société Self Saint-Pierre-et-Miquelon, n°423331

Pour la première fois, le Conseil d’Etat fait application de la procédure du DGD tacite pour condamner une collectivité territoriale à verser à une entreprise titulaire le paiement de sommes complémentaires d’un montant de près de 250.000 €, presque égal à celui du marché, en réparation des préjudices subis du fait des nombreuses perturbations subies lors de l’exécution du marché.

Le Cabinet Palmier-Brault Associés se félicite d’être à l’origine de cet arrêt pour le compte de la Société Self Saint-Pierre-et-Miquelon.

Règle n°1 :     La procédure d’établissement du DGD tacite

Les marchés publics de travaux s’achèvent par l’établissement d’un décompte général et définitif qui récapitule l’ensemble des droits et des obligations des parties. Le décompte général peut devenir définitif de manière tacite en l’absence de réaction du maître de l’ouvrage dans les délais impartis par le CCAG Travaux.

Les articles 13.4.2 et 13.4.4 du CCAG Travaux prévoient que le titulaire d’un marché public doit transmettre son projet de décompte final simultanément au maître d’œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur dans un délai de 30 jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux (CE 25 juin 2018, Sté Merceron TP n°417738).

Ils prévoient également que le projet de décompte général qui est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général est notifié au titulaire du marché à la plus tardive des deux dates suivantes :

  • 30 jours à compter de la réception par le maître d’œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ;
  • 30 jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire.

Une fois que le décompte général lui a été notifié, le titulaire du marché envoie dans les trente jours au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserve, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer.

Les dispositions précitées du CCAG Travaux précisent que si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais prévus, alors le titulaire du marché notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, un projet de décompte général signé et si, dans un délai de 10 jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif.

C’est ce qu’on appelle le décompte général et définitif tacite.

C’est ce qui s’est passé en l’espèce.

La Collectivité territoriale de Saint-Pierre et Miquelon avait confié à la société SELF SPM l’exécution d’un marché public de travaux portant sur l’électricité et le chauffage dans le cadre de la construction de la Maison de la nature et de l’environnement à Miquelon. Ce marché a été conclu pour un prix global et forfaitaire d’un montant de 245.017,18 € avec une durée d’exécution de 12 mois. Mais l’exécution de ce marché ne s’est pas passée comme prévu. D’une part, de nombreux travaux modificatifs ont été exigés des différentes entreprises, sans qu’aucune prolongation de délai ne leur soit accordée. D’autre part, la société SELF SPM a été tributaire du retard accumulé par d’autres entreprises.

Le 6 avril 2017, la collectivité territoriale de Saint-Pierre et Miquelon a prononcé la réception du lot de la société avec réserves.

Compte tenu des nombreuses perturbations subies lors de l’exécution des travaux, la société SELF SPM a sollicité, dans son projet de décompte final, un règlement complémentaire à hauteur de 247.382,87 €. Ce projet de décompte final a été reçu par le collectivité, maître de l’ouvrage, le 12 juin 2017 et par le maitre d’œuvre le 19 juin suivant. En l’absence de notification du décompte général dans un délai de 30 jours à compter de la réception du projet de décompte final, la société a notifié au maître de l’ouvrage son projet de décompte le 31 juillet 2017, reçue le 3 août suivant. Copie a été adressée au maître d’œuvre. Aucun document n’a été notifié par la collectivité dans le délai de 10 jours prévu à l’article 13.4.4 du CCAG travaux 2014, de sorte que le projet de décompte général est devenu le décompte général et définitif du marché.

C’est dans ces conditions que la société SELF SPM a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre et Miquelon sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative d’une requête tendant à ce que la collectivité territoriale de Saint-Pierre et Miquelon soit condamnée à lui verser une provision de 247.382,87 € assortie des intérêts moratoires au taux de 8% à compter du 14 septembre 2017.

Par ordonnance du 22 janvier 2018, le juge du référé provision du tribunal administratif de Saint-Pierre et Miquelon a rejeté cette requête. La société exposante a formé appel de cette ordonnance. Par ordonnance du 2 juillet 2018, le juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté cette requête.

Le Conseil d’Etat va casser ces deux ordonnances et condamner la collectivité territoriale de Saint-Pierre et Miquelon à verser à la société SEL SPM les sommes demandées en considérant que la créance réclamée résulte du décompte général devenu définitif de manière tacite de sorte qu’elle ne peut être remise en cause par les parties.

A noter que par un arrêt du 8 février 2018, la Cour de cassation est également venue préciser sa jurisprudence sur l’application des règles de délais posées par la norme AFNOR NF P.03.001 concernant le processus de fixation du décompte général définitif, décompte qui a pour objet de solder les comptes entre le maître d’ouvrage et l’entreprise (Cass.3ème Civ.8 février 2018, n°17-10.039). La règle du DGD tacite est susceptible de valoir aussi bien pour les contrats publics soumis au CCAG-Travaux que pour les marchés privés soumis à la norme AFNOR NF P.03.001.

Règle n°2 : la possibilité d’exiger le règlement du DGD via un référé provision

Pour rappel, l’article R. 541-1 du code de justice administrative indique que le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 25 janvier 2019, Société Self Saint-Pierre-et-Miquelon permet de rappeler qu’une créance qui trouve son fondement dans le caractère définitif du décompte, qu’il soit tacite ou pas, ne peut qu’être considérée comme non sérieusement contestable. Partant, la société est parfaitement en droit d’obtenir son versement via la procédure du référé provision.

Le considérant n°3 de l’arrêt rappelle la règle aussi ancienne que constante selon laquelle: « l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte définitif qui détermine les droits et obligations définitifs des parties ».

Le décompte général et définitif est donc indivisible et intangible.

Le principe d’intangibilité du décompte général et définitif interdit aux parties au contrat de réclamer des sommes qui n’y figurent pas. Cette règle vaut aussi bien pour l’acheteur public (CE 26 avril 1968, Compagnie d’assurances générales contre l’incendie et les explosions, Rec. p.260), que pour le titulaire du marché qui doit intégrer dans le décompte général et définitif les sommes qu’il estime être en droit de réclamer au titre des prestations supplémentaires (CE 11 février 1983, Société entreprise Caroni, n°2439), ou encore des éventuels surcoûts engendrés par les retards dans l’exécution des travaux (CE 20 juillet 1971, ville de Bagnères-de-Bigorre, Rec. p.564).

Tout comme il interdit également aux parties au contrat de contester les sommes qui y figurent à tort. Le considérant n°8 de l’arrêt rappelle en effet que les sommes qui sont comprises dans le décompte général et définitif et que le maître d’ouvrage n’a pas contestées sont dues au titulaire, sans qu’il puisse invoquer le principe, pourtant d’ordre public, selon lequel une personne ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas ou encore, le principe de loyauté dans les relations contractuelles. Peu importe ainsi que le maitre d’ouvrage ait pu émettre des réserves lors de la réception des travaux et qu’un litige contractuel est pendant devant le juge administratif (CE 20 mars 2013, Centre hospitalier de Versailles, n° 357636).

Il en résulte que le juge administratif, saisi d’une demande de paiement fondée sur le décompte général et définitif ne peut écarter ce dernier pour des motifs tenant au bien-fondé de la créance revendiquée.

Ainsi, il ne peut refuser de faire droit à une demande de condamnation du maitre de l’ouvrage au paiement d’une créance résultant du décompte général et définitif aux motifs que le cocontractant ne serait pas fondé à réclamer cette somme dès lors que par exemple, le marché est un marché à caractère forfaitaire et global, que des réserves ont été émises, ou encore comme en l’espèce qu’un avenant antérieur au décompte général et définitif a été signé pour prolonger la durée d’exécution du contrat.

Au final, le juge administratif peut uniquement vérifier si la procédure d’établissement du décompte général et définitif est régulière (CE 25 juin 2018, Sté Merceron TP n°417738) et dans l’affirmative, il ne peut remettre en cause les sommes qui y figurent pour des motifs de fond, fussent-ils d’ordre public.


CE 25 janvier 2019, Société Self Saint-Pierre-et-Miquelon, n°423331

 

Considérant ce qu’il suit :

  1. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : ” Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie “. Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude.
  2. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux que la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon a attribué, le 5 août 2014, à la société Self Saint-Pierre et Miquelon le lot n° 7A ” électricité / chauffage ” d’un marché de construction de la maison de la nature et de l’environnement à Miquelon, d’un montant forfaitaire de 245 017,18 euros. La collectivité a prononcé la réception de ce lot avec réserves le 6 avril 2017. La société Self a présenté une demande de règlement complémentaire d’un montant de 247 382,87 euros HT. La collectivité ayant rejeté cette demande, la société a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon d’une demande présentée sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative tendant à la condamnation de la collectivité à lui verser une provision de ce montant. Par une ordonnance du 22 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif a rejeté cette demande. La société Self Saint-Pierre et Miquelon se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 2 juillet 2018 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté son appel dirigé contre la première ordonnance.
  3. L’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.
  4. Aux termes de l’article 13.4.2. du cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés de travaux, applicable au marché en litige : ” (…) Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après : – trente jours à compter de la réception par le maître d’œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; – trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire (…) “. L’article 13.4.4. du même cahier stipule que ” Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l’article 13.4.2., le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, un projet de décompte général signé, composé : – du projet de décompte final tel que transmis en application de l’article 13.3.1. ; – du projet d’état du solde hors révision de prix définitive, établi à partir du projet de décompte final et du dernier projet de décompte mensuel, faisant ressortir les éléments définis à l’article 13.2.1 pour les acomptes mensuels ; – du projet de récapitulation des acomptes mensuels et du solde hors révision de prix définitive. Si dans un délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif (…) Le décompte général et définitif lie définitivement les parties (…) “.
  5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges des référés que la société Self Saint-Pierre et Miquelon a notifié sa demande de paiement finale à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et au maître d’œuvre respectivement les 12 et 19 juin 2017. La collectivité territoriale n’ayant pas notifié le décompte général à la société Self Saint-Pierre et Miquelon à l’expiration des délais prévus à l’article 13.4.2 du CCAG précité, la société lui a notifié le 3 août 2017 un projet de décompte général. En l’absence de réponse de la collectivité territoriale dans le délai de dix jours prévu à l’article 13.4.4 du CCAG, la société Self Saint-Pierre et Miquelon s’est prévalue devant le juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux de l’existence d’un décompte général et définitif né tacitement le 14 août 2017, en application des stipulations précitées du CCAG, pour justifier sa demande de provision. En rejetant celle-ci au motif que les parties avaient conclu, le 18 juillet précédent, un avenant au marché ayant pour objet de prolonger jusqu’au 31 janvier 2017 le délai d’exécution des travaux sans contrepartie financière pour le titulaire du marché et que le marché avait été conclu à prix forfaitaire, sans tenir compte du fait qu’un décompte général et définitif existait, et alors qu’elle ne relevait pas qu’en signant un avenant les parties auraient entendu déroger aux stipulations contractuelles précitées du CCAG, le juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux a entaché son ordonnance d’une erreur de droit. La société Self Saint-Pierre et Miquelon est dès lors fondée à en demander l’annulation.
  6. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative
  7. Contrairement à ce que soutient la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, il ne résulte pas de l’instruction qu’en signant le 18 juillet 2017 un avenant ayant pour objet de prolonger l’exécution du marché jusqu’au 30 janvier 2017 sans contrepartie financière pour son titulaire, les parties auraient entendu renoncer à l’application des stipulations du CCAG relatives à l’établissement tacite d’un décompte général et définitif, citées au point 4. Or, il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit au point 5, que la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon n’a pas notifié à la société Self Saint-Pierre et Miquelon de décompte général dans les dix jours suivant la réception du projet de décompte final de cette société. Ainsi, un décompte général et définitif existait à compter du 14 août 2017, en application des stipulations de l’article 13.4.4 du CCAG, alors même que, le maître d’oeuvre a adressé à la société des observations le 3 juillet 2017 et que le projet de décompte général de la société ne comprenait pas le dernier projet de décompte mensuel

  1. Dans ces conditions, la collectivité territoriale ne saurait se prévaloir ni de la méconnaissance du principe de loyauté dans les relations contractuelles ni du principe selon lequel une personne publique ne peut pas être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas pour soutenir que la créance de la société est sérieusement contestable.

 

  1. Il résulte de ce qui précède que la société Self Saint-Pierre et Miquelon est fondée à soutenir, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête d’appel, que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée du 22 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon à lui verser la somme de 247 382,87 euros HT à titre de provision.
  2. Aux termes de l’article 1er du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique : ” Le délai de paiement prévu au premier alinéa de l’article 37 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée est fixé à trente jours (…) “. Aux termes du 2° du I de l’article 2 du même décret : ” Pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître d’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux “. Aux termes de l’article 7 : ” Lorsque les sommes dues au principal ne sont pas mises en paiement (…), le créancier a droit (…) au versement de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement (…) “. L’article 9 dispose : ” Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros “.
  3. En application de ces dispositions, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon est condamnée à verser à la société Self, à titre de provision, les intérêts moratoires sur la somme de 247 382,87 euros HT à compter du 14 septembre 2017, ainsi que la somme de 40 euros correspondant à l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

  4. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, pour l’ensemble de la procédure, le versement d’une somme de 5 000 euros à la société Self Saint-Pierre et Miquelon au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société Self Saint-Pierre et Miquelon qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

Article 1er : L’ordonnance du 2 juillet 2018 du juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux et l’ordonnance du 22 janvier 2018 du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon sont annulées.
Article 2 : La collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon est condamnée à verser à la société Self Saint-Pierre et Miquelon, à titre de provision, d’une part, la somme de 247 382,87 euros HT assortie des intérêts moratoires à compter du 14 septembre 2017 et, d’autre part, la somme de 40 euros correspondant à l’indemnité forfaitaire de recouvrement.
Article 3 : La collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon versera la somme de 5 000 euros à la société Self Saint-Pierre et Miquelon au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la collectivité territoriale sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Self Saint-Pierre et Miquelon et à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon.


Montages contractuels : on ne déroge pas à la compétence du juge administratif !

TC 10 décembre 2018, Société d’aménagement d’Isola 2000 c/ Syndicat mixte pour l’aménagement et l’exploitation de la station d’Isola 2000, n°4143


Le Tribunal des conflits rappelle la règle selon laquelle les parties à un contrat ne peuvent pas déroger aux règles d’ordre public relatives à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction.

Règle n°1 :     Les clauses d’un contrat ne peuvent pas déroger à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction.

Dans son arrêt du 10 décembre 2018, Société d’aménagement d’Isola 2000 c/ Syndicat mixte pour l’aménagement et l’exploitation de la station d’Isola 2000, n°4143, le Tribunal des Conflits rappelle que les parties à un contrat administratif ne peuvent pas choisir l’ordre de juridiction compétent pour trancher leur litige, quand bien même elles auraient entendu convenir d’une attribution de compétence au profit du juge judiciaire.

En d’autres termes, les clauses attributives de compétence qui figurent dans les cahiers des charges ne peuvent pas faire échec à l’application des règles d’ordre public relatives à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Si le contrat est administratif, les parties ne peuvent donc pas insérer une clause attribuant le règlement des litiges au juge judiciaire. Et vice versa, si le contrat est de droit privé.

Le considérant n°5 de l’arrêt résume la règle dégagée par le Tribunal des conflit « Considérant que la convention qui liait la SAI et le syndicat mixte et qui a été résiliée par ce dernier était un contrat administratif ; que le litige porte sur les conditions dans lesquelles la SAI doit, en application de l’article 20 du contrat, être indemnisée ; qu’alors même que les parties auraient entendu, par les stipulations mentionnées ci-dessus, convenir d’une attribution de compétence au profit du juge judiciaire et dès lors, par ailleurs, que, contrairement à ce que soutiennent les parties, il ne résulte d’aucune disposition législative que la compétence devrait être attribuée à la juridiction judiciaire, le juge administratif est seul compétent pour connaître d’un tel litige, y compris pour fixer le montant de la plus value à prendre en compte au titre des terrains restitués sur lesquels des travaux ont été réalisés »

A noter, que le Tribunal des Conflits, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation avaient déjà eu l’occasion de rappeler cette règle (TC 22 octobre 2007 M. Chaume c/ société financière Midi- Pyrénées n°3624; TC 2 mars 2009 société Aubrun-Tartarin c/ office national interprofessionnel des grandes cultures n°3656 ; CE 18 mars 2005 M. Gombert n° 265143 ; Cass. 1ere  Civ., 22 janvier 1991, pourvoi n° 89-14.757, Bull. 1991, I, n° 32).

La solution dégagée vaut pour tous les contrats publics et privés qu’ils soient soumis ou non aux règles de la commande publique et qu’ils soient passés par des acheteurs publics ou privés.

Règle n°2 : les clauses d’un contrat peuvent en revanche déroger à la compétence territoriale d’une juridiction

L’article R. 312-11 du code de justice administrative retient le lieu d’exécution pour déterminer le ressort du tribunal administratif compétent en matière de marchés, contrats, quasi-contrats ou concessions en précisant que si leur exécution s’étend au-delà du ressort d’un seul tribunal administratif ou si le lieu de cette exécution n’est pas désigné dans le contrat, le tribunal compétent est celui di lieu de signature (V.en ce sens CE 26 juin 2015 Ministre de la Défense, n°389599).

Toutefois, si l’intérêt public ne s’y oppose pas, les parties peuvent, soit dans le contrat primitif, soit dans un avenant antérieur à la naissance du litige, convenir que leurs différends seront soumis à un tribunal administratif autre que celui qui serait compétent en vertu des dispositions de l’article R. 312-11 du code de justice administrative. Les parties peuvent donc désigner dès l’origine ou en cours d’exécution du contrat le tribunal administratif qui sera compétent pour trancher leurs éventuels différends, celui-ci pouvant être différent de celui qui serait normalement compétent par application soit du critère du lieu de l’exécution du contrat, soit du critère dérogatoire du lieu de signature (CAA Bordeaux 6 janvier 2009, Sté SOGREAH, n°07BX00877).

Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que l’intérêt public d’une bonne administration de la justice s’opposait à déroger à la compétence territoriale du tribunal du lieu d’exécution dès lors qu’elle ferait obstacle à ce que la même juridiction puisse consacrer la responsabilité de l’ensemble des constructeurs et à ce que leur condamnation solidaire puisse éventuellement être prononcée. De ce fait, il est valablement permis de s’interroger sur la validité d’une clause attributive de compétence dérogatoire pour tous les marchés publics de travaux.

La clause attributive de compétence territoriale ne s’applique, en vertu de l’effet relatif des contrats, qu’aux parties signataires de sorte que les dispositions de l’article R. 312-11 du code de justice administrative ne s’applique pas au recours pour excès de pouvoir formé contre les actes détachables du contrat ou encore les clauses réglementaires d’un contrat de concession (CE 10 décembre 1997, Musacdier, n°470292).


 

TC 10 décembre 2018, Société d’aménagement d’Isola 2000 c/ Syndicat mixte pour l’aménagement et l’exploitation de la station d’Isola 2000, n°4143

 

Considérant que, le 2 juillet 1992, une convention d’aménagement a été conclue pour l’aménagement de la station d’Isola 2000 entre le syndicat mixte pour l’aménagement et l’exploitation de la station d’Isola 2000 et la société anonyme pour l’aménagement de la station Isola 2000 (SAPSI), à laquelle a succédé la société d’aménagement d’Isola 2000 (SAI) ; que cette convention comportait un article 20 qui prévoyait qu’en cas de résiliation à la demande du syndicat mixte, le syndicat pourrait demander à son cocontractant de restituer les terrains que la commune d’Isola avait cédés à la SAPSI quand elle avait conclu avec elle une première convention d’aménagement et dont la SAI serait encore propriétaire, en contrepartie d’une indemnité qui, pour les terrains sur lesquels des travaux auraient été réalisés, prendrait en compte une plus-value dont le montant serait estimé par le service des domaines et, « à défaut d’accord amiable sur cette base », serait fixé « comme en matière d’expropriation, la juridiction compétente étant saisie par la partie la plus diligente » ;

Considérant que la convention d’aménagement a été résiliée par le syndicat mixte le 6 mars 2001 ; qu’un litige étant né entre le syndicat mixte et la SAI à la suite de cette résiliation et le tribunal administratif de Nice ayant, par un jugement du 9 mars 2012, enjoint à la société de restituer les terrains que réclamait le syndicat mixte, la cour administrative d’appel de Marseille, saisie d’un appel contre ce jugement, a notamment enjoint au syndicat mixte, par un arrêt du 7 juillet 2014 devenu définitif sur ce point, de saisir le service des domaines pour l’évaluation de la plus-value à prendre en compte pour calculer l’indemnisation due à la société au titre de terrains sur lesquels des travaux avaient été réalisés ; qu’elle a en outre précisé que, à défaut d’accord sur l’évaluation proposée par le service des domaines, « la partie la plus diligente doit saisir le juge de l’expropriation » ; que le service des domaines, saisi par le syndicat mixte, n’ayant pas répondu, la SAI a demandé au juge de l’expropriation des Alpes- Maritimes de fixer la plus-value litigieuse ; que, par un jugement du 22 juin 2017, ce juge s’est déclaré incompétent ; que, par un arrêt du 5 juillet 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, estimant à son tour que le juge de l’expropriation était incompétent, a renvoyé au Tribunal le soin de décider sur la question de compétence ;

Considérant que la convention qui liait la SAI et le syndicat mixte et qui a été résiliée par ce dernier était un contrat administratif ; que le litige porte sur les conditions dans lesquelles la SAI doit, en application de l’article 20 du contrat, être indemnisée ; qu’alors même que les parties auraient entendu, par les stipulations mentionnées ci-dessus, convenir d’une attribution de compétence au profit du juge judiciaire et dès lors, par ailleurs, que, contrairement à ce que soutiennent les parties, il ne résulte d’aucune disposition législative que la compétence devrait être attribuée à la juridiction judiciaire, le juge administratif est seul compétent pour connaître d’un tel litige, y compris pour fixer le montant de la plus value à prendre en compte au titre des terrains restitués sur lesquels des travaux ont été réalisés ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il appartient à la juridiction administrative de connaître du litige


Candidats évincés : réparation des seuls préjudices ayant un lien de causalité direct avec l’éviction irrégulière

CE 19 novembre 2018, Sté SNIDARO, n°413305

Le Conseil d’Etat pose la règle selon laquelle lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation.

Par son arrêt du 19 novembre 2018, le Conseil d’Etat précise que le juge doit vérifier que

– D’une part, l’irrégularité invoquée est la cause directe de l’éviction du candidat évincé

– D’autre part, qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation

Le considérant n°5 de l’arrêt résume la règle dégagée par le Conseil d’Etat : « Lorsqu’une irrégularité ayant affecté la procédure de passation est établie, il appartient au juge, saisi par un candidat à l’attribution du contrat litigieux, de vérifier si cette irrégularité est susceptible d’avoir eu une incidence sur le sort de ce candidat afin de déterminer s’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par celui-ci »

Au cas présent, le Conseil d’Etat considère ainsi que le simple fait pour la société requérante d’avoir pu remettre une offre n’est pas suffisant pour écarter l’existence d’un lien direct entre l’irrégularité de la procédure de passation et le préjudice en résultant sur son manque à gagner.

A noter, que dans un arrêt du Conseil d’Etat, 10 juillet 2013, Compagnie martiniquaise de transports n°362777, le Conseil d’Etat avait déjà adopté cette solution en précisant que l’irrégularité devait être « la cause directe de l’éviction du candidat ».


CE 19 novembre 2018

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un avis d’appel à la concurrence publié le 6 juillet 2012, la communauté de l’agglomération havraise (CODAH) a lancé une procédure de dialogue compétitif, en vue de conclure un marché de travaux ayant pour objet la rénovation d’une partie du complexe aquatique dit des “ Bains des docks “ ; qu’à l’issue de cette procédure, le marché a été attribué à la société SOGEA Nord-Ouest TP ; que la société SNIDARO, membre d’un groupement qui avait été admis à présenter une offre, a demandé au tribunal administratif de Rouen d’annuler ce marché et de condamner la CODAH à lui verser la somme de 2 030 972,76 toutes taxes comprises au titre de son manque à gagner et de 6 452,42 euros au titre des frais de présentation de son offre ; que, par un jugement du 23 juin 2015, le tribunal administratif de Rouen a annulé le marché mais a rejeté le surplus des conclusions de la demande ; que, par un arrêt du 24 mai 2017, la cour administrative d’appel de Douai a rejeté l’appel formé par la société SNIDARO contre ce jugement en tant qu’il rejette ses conclusions indemnitaires, ainsi que l’appel incident formé par la CODAH contre ce jugement en tant qu’il annule le marché ; que la société SNIDARO se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu’il a rejeté sa requête d’appel ; que, par la voie du pourvoi incident, la CODAH se pourvoi contre cet arrêt en tant qu’il a rejeté les conclusions de son appel incident ;

Sur le pourvoi incident formé par la CODAH :

2. Considérant qu’aux termes de l’article 36 du code de marchés publics alors applicable : “ La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre. / Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu’un marché public est considéré comme complexe, c’est-à-dire lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie : / 1° Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; / 2° Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet “ ;

3. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour soutenir qu’elle pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, la CODAH se prévalait de ce qu’était remplie, en l’espèce, la condition mentionnée au 1° de l’article 36 du code des marchés publics ; que toutefois, la cour, qui a souverainement relevé, sans dénaturer les pièces du dossier, que le marché litigieux portait sur la reprise de désordres ne présentant pas un caractère inhabituel pour des équipements de ce type, n’a pas entaché d’inexacte qualification juridique son arrêt en jugeant que les incertitudes portant sur la meilleure façon d’y remédier n’étaient pas telles que la CODAH pût être regardée comme n’étant pas en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, eu égard aux éléments d’information dont elle disposait ou pouvait disposer à la date à laquelle elle avait décidé de passer le marché, et que, par suite, la condition lui permettant de recourir à la procédure du dialogue compétitif n’était pas remplie ; qu’ainsi, le pourvoi incident de la CODAH doit être rejeté ;

Sur le pourvoi principal formé par la société SNIDARO :

4. Considérant que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure de passation de ce contrat, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation ; que lorsque l’irrégularité ayant affecté la procédure de passation est insusceptible d’avoir affecté le sort du candidat, il ne saurait y avoir de lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction ; que sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu’être rejetée ;

5. Considérant qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, pour juger que la société SNIDARO n’était pas fondée à demander la réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi, la cour administrative d’appel de Douai a relevé que, dans la mesure où cette société avait remis une offre finale dans le cadre de procédure de passation du marché, l’irrégularité ayant affecté cette procédure de passation ne pouvait pas être regardée comme la cause directe de son éviction ; que toutefois, ainsi qu’il vient d’être dit, lorsqu’une irrégularité ayant affecté la procédure de passation est établie, il appartient au juge, saisi par un candidat à l’attribution du contrat litigieux, de vérifier si cette irrégularité est susceptible d’avoir eu une incidence sur le sort de ce candidat afin de déterminer s’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par celui-ci ; qu’il suit de là qu’en s’abstenant de vérifier si le recours irrégulier par la CODAH à la procédure de dialogue compétitif était susceptible d’avoir eu une incidence sur l’éviction du groupement dont faisait partie la société SNIDARO, la cour a commis une erreur de droit;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi, que la société SNIDARO est fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué en tant qu’il a rejeté sa requête d’appel ;

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société SNIDARO qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la CODAH le versement d’une somme de 3 500 euros à la société SNIDARO à ce même titre ;

D E C I D E :
Article 1er : L’arrêt du 24 mai 2017 de la cour administrative d’appel de Douai est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d’appel de Douai.
Article 3 : Le pourvoi incident de la CODAH est rejeté.
Article 4 : La CODAH versera une somme de 3 500 euros à la société SNIDARO au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées par la CODAH au titre des mêmes dispositions sont rejetées.


Référé suspension : urgence à suspendre un marché conclu de gré à gré pour des motifs techniques non justifiés !

CE 10 octobre 2018, CIREST, req.n°419406

Le Conseil d’Etat donne des indications intéressantes sur trois points : (I) sur les modalités d’appréciation de la condition d’urgence à suspendre l’exécution d’un marché public, (II) sur les motifs techniques qui autorisent la passation d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence et enfin (III) sur les risques d’opter pour une durée excessive du marché.

Enseignement n°1 : nouvelles précisions sur les modalités d’appréciation de la condition d’urgence à suspendre l’exécution d’un marché public

Pour rappel, dans son arrêt du 18 septembre 2017, M.H et autres, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler que la condition d’urgence doit être appréciée uniquement au regard des conséquences de l’exécution du contrat dont la suspension est demandée et non au regard des éventuelles irrégularités qui peuvent entacher sa procédure de passation (CE 18 septembre 2017, M.H et autres, req.n°408894).

Comme le souligne le Rapporteur public Gilles Pellissier dans ses conclusions sur cet arrêt du Conseil d’Etat « Le coût du marché pour la collectivité n’est pas étranger à l’urgence à condition qu’il soit appréhendé non pas en lui-même mais au regard des conséquences de l’exécution immédiate dont la suspension est demandée ». Dans cette affaire, les membres de l’assemblée délibérantes contestaient le montant de l’opération de travaux qui selon eux, dépassait « les prévisions initiales » du projet. Les requérants considéraient qu’il y avait, de ce fait, urgence à suspendre l’exécution du contrat au regard des impacts sur les finances locales. Sur la base de cet argumentaire, le Conseil d’Etat a pu considérer que le dépassement d’environ 17% par l’opération de l’estimation initiale n’impactait pas de manière suffisamment grave les finances locales et qu’il n’y avait donc pas urgence à suspendre le contrat.

Dans son arrêt du 10 octobre 2018, le Conseil d’Etat donne de nouvelles précisions sur les éléments qui peuvent être pris en considération par le juge du référé suspension pour apprécier la condition d’urgence à suspendre l’exécution d’un marché public. Dans cette nouvelle affaire, le Conseil d’Etat juge au contraire que la suspension du marché est fondée dès lors qu’il a été conclu pour un montant de 243 millions d’euros en constatant qu’un tel montant affecte de façon substantielle les finances du syndicat en créant, à brève échéance, une situation difficilement réversible si les investissements liés à l’exécution du marché sont réalisés.

On remarquera que contrairement à l’arrêt du 18 septembre 2017, la Haute juridiction ne compare plus le pourcentage du montant des prestations par rapport aux finances locales mais se garde une marge d’appréciation sous le vocable « substantiel ». En outre, le Conseil d’Etat tient également compte des conséquences indemnitaires d’une éventuelle annulation ou résiliation du contrat par le juge du fond sur les finances du syndicat dès lors que les investissements liés à l’exécution du marché seraient certainement déjà réalisés le jour où le juge du fond serait amené à statuer. Pour toutes ces raisons, le Conseil d’Etat considère que ces circonstances caractérisent une atteinte grave et immédiate aux intérêts du syndicat et caractérise une situation d’urgence.

Enseignement n°2 : la passation d’un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence pour des raisons techniques ne doit pas résulter d’une négligence de l’acheteur public

Aux termes de l’article 30-I du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, les acheteurs publics peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque par exemple les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé notamment pour des raisons techniques. Toutefois, il est précisé que ces raisons ne peuvent trouver à s’appliquer que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public.

La possibilité de recourir à la procédure de passation d’un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables a toujours été très limitée. Cette procédure ne s’applique qu’à des cas dans lesquels on peut considérer qu’il serait inutile d’inviter des opérateurs économiques à soumissionner en raison du fait qu’il n’existe qu’un seul opérateur en mesure de fournir la prestation particulière demandée pour des raisons techniques. En conséquence, en cas de contentieux, l’acheteur qui décide malgré tout de recourir à cette procédure dérogatoire doit être en mesure d’apporter au juge la preuve que l’entreprise qui a été retenue est la seule capable de réaliser les prestations du marché de sorte que la mise en concurrence ne servait à rien.

En revanche, dès lors que plusieurs opérateurs économiques sont susceptibles de fournir les prestations requises, qu’il ne peut pas être démontré que ces prestations ne peuvent être assurées que par le titulaire du marché en cours ou qu’il n’est pas établi qu’elles n’auraient pas pu être exécutées par d’autres opérateurs avec des compétences et des moyens techniques équivalents, en vue de résultats comparables, il n’est pas envisageable de mettre en œuvre la procédure négociée prévue par l’article 30-I du décret du 25 mars 2016.

Dans son arrêt du 10 octobre 2018, le Conseil d’Etat confirme que les motifs d’ordre techniques permettant de recourir à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable restent d’interprétation stricte sous l’empire de la nouvelle réglementation et que le non-respect des conditions requises par les textes est un moyen sérieux de nature à justifier à justifier la cessation de son exécution et son annulation.

En l’espèce, l’avis d’attribution du marché mettait en avant un risque de saturation de l’installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020 et le fait que la société attributaire, qui avait obtenu un permis de construire et une autorisation d’exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux, était le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins du SYDNE et d’apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en œuvre courant 2019. Ce motif est sanctionné par le Conseil d’Etat1 qui relève « que compte tenu des flux actuels d’enfouissement des déchets et des capacités de l’installation de stockage, celle-ci ne devrait pas être saturée avant la fin de 2021 ; que l’objectif tenant à ce que l’exploitation du nouveau centre de traitement des déchets soit effective au plus tard en septembre 2019 est lié à la circonstance que l’autorisation délivrée à la société [attributaire] par un arrêté préfectoral du 15 septembre 2016 est susceptible d’être frappée de caducité au terme d’un délai de trois ans ; qu’il n’apparaît pas qu’aucun autre opérateur économique n’aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le SYDNE avait été différent ». Le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables est donc censuré dès lors que c’est le calendrier choisi par le pouvoir adjudicateur lui-même qui est à l’origine des obstacles techniques fondant la mise en œuvre de cette procédure d’exception.

Enseignement n°3 : une durée excessive du marché peut justifier la suspension et l’annulation du contrat

L’article 16-I du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics rappelle que sous réserve des dispositions relatives à la durée maximale de certains marchés publics, la durée d’un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations à réaliser et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique. Dans son arrêt du 10 octobre 2018, le Conseil d’Etat précise qu’une durée excessive d’un marché public de services non justifié est un moyen sérieux de nature à justifier à justifier la cessation de son exécution et son annulation. L’irrégularité tirée de la durée excessive d’un tel marché peut être invoquée dans le cadre d’une action au fond en contestation de la validité du contrat, que ce soit par un candidat évincé, un élu de l’opposition ou bien le Préfet dans le cadre de son contrôle de légalité.

Il est certain qu’une durée excessive peut être de nature à empêcher tout renouvellement périodique d’un contrat et donc à restreindre la liberté d’accès à la commande publique ou fausser le libre jeu de la concurrence entre les opérateurs économiques. Outre le risque de suspension et/ou d’annulation du contrat, le moyen tiré de la durée excessive d’un marché est également susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur public au regard au regard de ses effets anticoncurrentiels. Il appartient en effet aux acheteurs publics d’adopter des comportements conformes aux dispositions des articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce (CE 26 mars 1999, Sté EDA, AJDA 1999, p.427) mais également de ne pas participer ou de ne pas consacrer par ses décisions l’existence de comportements anticoncurrentiels (CE 3 novembre 1997, Sté Million et Marais, rec.p.406, TA Rouen 28 avril 2000, Entreprise Jean Lefebvre Normandie, req.n°000697, AJDA 2000, p.842).

Le juge administratif est compétent pour sanctionner les pratiques ayant pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, de même que des comportements abusifs d’un acheteur public ayant pour objet de porter atteinte au principe de liberté d’accès à la commande publique et/ou de favoriser directement ou indirectement des pratiques anticoncurrentielles (TA Bastia, 6 février 2003, SARL Autocars Mariani, req.n°1000231, CE 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec. 406 concl. J.-H. Stahl). Or, en attribuant un marché public à un opérateur économique pour une durée excessive sans rapport avec l’objet ou les conditions d’exécution du marché, l’acheteur public participe directement et consciemment à la constitution d’une pratique anticoncurrentielle qui est de nature à engager sa responsabilité. Un pouvoir adjudicateur qui fausse le jeu de la concurrence est susceptible d’engager sa responsabilité et cela y compris lorsqu’elle n’est pas l’auteur de la pratique anticoncurrentielle incriminée (CAA Paris 4 décembre 2003, Sté d’équipement de Tahiti et des îles, req.n°00PA02740 : « Considérant, enfin, que s’il appartient à l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, il lui incombe en outre, lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération le principe de liberté du commerce et de l’industrie ainsi que les règles de concurrence dans le cadre desquelles s’exercent ces activités »). Dans sa décision n°98-D-52 du 7 juillet 1998 relative à des pratiques relevées dans le secteur du mobilier urbain, l’Autorité de la concurrence a pu considérer, avant qu’il ne soient requalifiés en concessions de services, comme excessive une durée de marché supérieure à 12 ans (Cons.conc.D n°98-D-52 du 7 juillet 1998- également Cons.conc.D n°05-D-36 du 30 juin 2005).


Conseil d’État 10 octobre 2018 CIREST n°419406

 

  1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l’Est (SYDNE) a conclu, le 10 novembre 2017, avec la société Inovest, sans publicité ni mise en concurrence préalables, un marché de services de tri, traitement, stockage et enfouissement des déchets non dangereux, pour un montant de 243 millions d’euros et une durée de quinze ans ; que la communauté intercommunale Réunion Est (CIREST), membre du SYDNE, et son président M. Virapoullé, premier vice-président du comité syndical du SYDNE, ont présenté un recours en contestation de la validité de ce marché devant le tribunal administratif de La Réunion ; qu’ils ont également présenté, devant le juge des référés de ce tribunal, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, une demande de suspension de l’exécution du marché et de communication de l’ensemble des documents contractuels ; que le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a rejeté cette demande par une ordonnance du 13 février 2018 contre laquelle la CIREST et M. Virapoullé se pourvoient en cassation ;
  2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : “ Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (…) “ ; que, lorsque le tribunal administratif est saisi d’une demande contestant la validité d’un contrat, le juge des référés peut être saisi, sur ce fondement, d’une demande tendant à la suspension de son exécution ; que lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à faire naître un doute sérieux quant à la validité de ce contrat et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation, eu égard aux intérêts en présence, il peut ordonner la suspension de son exécution ;
  3. Considérant qu’il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée qu’après avoir relevé que le comité syndical du SYDNE avait, par une délibération du 9 novembre 2017, autorisé son président à signer le contrat litigieux au vu d’un rapport qui ne comportait pas le prix du marché et sans disposer du projet de contrat ni d’aucun document préparatoire ou annexe, et sans pouvoir, en conséquence, appréhender la totalité des modalités d’exécution et les risques financiers de ce contrat, le juge des référés s’est fondé sur la circonstance qu’un tel vice, alors même qu’il serait de nature à entraîner l’annulation du contrat, était au nombre de ceux qui peuvent être régularisés par l’adoption d’une nouvelle délibération, pour en déduire qu’il n’était pas de nature à susciter un doute sérieux quant à la légalité du marché en litige ; qu’en jugeant ainsi qu’un vice affectant les conditions dans lesquelles la personne publique a donné son consentement à être liée par un contrat ne saurait conduire à sa suspension, au seul motif qu’il est susceptible d’être régularisé et n’est donc pas de nature à entraîner inéluctablement l’annulation du contrat, le juge des référés a entaché son ordonnance d’erreur de droit ; que, par suite, les requérants sont fondés, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, à en demander l’annulation ;
  4. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

Sur la recevabilité de la demande :

  1. Considérant, d’une part, que les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat administratif sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci, dès lors que ce recours est exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à sa conclusion, et peuvent l’assortir d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ; que M. Virapoullé, membre du comité syndical du SYDNE, est, par suite, recevable à demander la suspension du marché conclu par le SYDNE ;
  2. Considérant, d’autre part, que tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est également recevable à former un tel recours et à l’assortir d’une demande tendant à la suspension du contrat ; qu’il ressort des pièces du dossier que la CIREST et la communauté intercommunale du Nord de la Réunion ont constitué, en 2014, le SYDNE pour exercer leurs compétences en matière de traitement des déchets ; que la CIREST finance une part importante du budget du SYDNE, en fonction notamment du tonnage de déchets traités ; que la passation du marché, compte tenu notamment de son montant et de sa durée, est susceptible de la léser dans ses intérêts de façon directe et certaine ; qu’ainsi, la fin de non recevoir soulevée par la société Inovest à l’encontre du SYDNE doit être écartée ;

Sur l’urgence :

  1. Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point 1, le marché dont la suspension est demandée a été conclu pour un montant de 243 millions d’euros et une durée de quinze ans afin de permettre la mise en oeuvre de l’objet statutaire du syndicat, dont il engage une part importante des ressources ; qu’il implique que soient entrepris dans un bref délai les travaux de construction d’un centre de valorisation des déchets, pour lequel la société Inovest a parallèlement obtenu une autorisation préfectorale au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement ; que l’exécution du marché risque ainsi d’affecter de façon substantielle les finances du SYDNE et est susceptible de créer, à brève échéance, une situation difficilement réversible ; que les requérants soutiennent en outre, sans être sérieusement contestés, que les conséquences indemnitaires d’une annulation ou d’une résiliation du contrat par le juge du fond seraient d’autant plus graves pour les finances du syndicat que les investissements liés à l’exécution du marché auraient déjà été réalisés ; que ces circonstances caractérisent une atteinte grave et immédiate aux intérêts du SYDNE dont peuvent se prévaloir tant M. Virapoullé que, dans les circonstances de l’espèce, la CIREST ;
  2. Considérant, par ailleurs, qu’il ne résulte pas de l’instruction que le site actuel de stockage des déchets arriverait à saturation dans un délai tel que la suspension du marché contesté porterait une atteinte grave et immédiate à un intérêt public ;
  3. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la condition d’urgence prévue par l’article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie ;

 

Sur l’existence d’un moyen propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du contrat et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation :

  1. Considérant qu’aux termes du I de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : “ Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants : (…) / 3° Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes : (…) / b) Des raisons techniques. (…) / Les raisons mentionnées aux b et c ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public “ ;
  2. Considérant, en premier lieu, que, pour justifier le recours à une procédure de négociation sans publicité ni mise en concurrence, l’avis d’attribution du marché se fonde sur un risque de saturation de l’installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020 et sur le fait que la société Inovest, qui a obtenu un permis de construire et une autorisation d’exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux, serait le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins du SYDNE et d’apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en oeuvre courant 2019 ; qu’il résulte toutefois de l’instruction que compte tenu des flux actuels d’enfouissement des déchets et des capacités de l’installation de stockage, celle-ci ne devrait pas être saturée avant la fin de 2021 ; que l’objectif tenant à ce que l’exploitation du nouveau centre de traitement des déchets soit effective au plus tard en septembre 2019 est lié à la circonstance que l’autorisation délivrée à la société Inovest par un arrêté préfectoral du 15 septembre 2016 est susceptible d’être frappée de caducité au terme d’un délai de trois ans ; qu’il n’apparaît pas qu’aucun autre opérateur économique n’aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le SYDNE avait été différent ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu’il existait une solution alternative ou de remplacement raisonnable, de ce que l’absence de concurrence résultait d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public et de ce que, par voie de conséquence, le SYDNE, en passant le marché sans publicité ni mise en concurrence, a méconnu les dispositions de l’article 30 du décret est de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation ;
  3. Considérant, en second lieu qu’aux termes du I de l’article 16 du décret du 25 mars 2016 : “ Sous réserve des dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et du présent décret relatives à la durée maximale de certains marchés publics, la durée d’un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique “ ; qu’eu égard à la circonstance que le contrat litigieux est un marché de services, au terme duquel le centre de tri qui doit être réalisé par la société Inovest n’est pas destiné à faire retour à la collectivité, le moyen tiré de ce que sa durée, fixée à quinze ans, méconnaît ces dispositions, est également de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur la validité du marché et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation ;
  4. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la CIREST et M. Virapoullé sont fondés à demander la suspension de l’exécution du marché de services de tri, traitement, stockage, enfouissement et valorisation des déchets non dangereux au centre de valorisation des déchets situé sur la commune de Sainte-Suzanne, signé le 10 novembre 2017 ;

Sur les autres conclusions de la demande :

  1. Considérant que la communication aux requérants de certains documents contractuels dont ils soutiennent n’avoir pu obtenir connaissance ne se révélant pas nécessaire dans le cadre de la présente instance, les conclusions de la CIREST et de M. Virapoullé tendant à ce qu’il soit enjoint au SYDNE de les leur communiquer ne peuvent qu’être rejetées ;
  2. Considérant, enfin, que le mémoire complémentaire de la CIREST et de M. Virapoullé ne contient pas d’imputation à caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire, au sens des dispositions de l’article L. 741-2 du code de justice administrative, de nature à en faire prononcer la suppression ; qu’il n’y a pas lieu, par suite de faire droit aux conclusions de la société Inovest tendant à une telle suppression ;
  3. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du SYDNE et de la société Inovest la somme de 2 000 euros chacun à verser à la CIREST et à M. Virapoullé au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : L’ordonnance du 13 février 2018 du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion est annulée.
Article 2 : L’exécution du marché de services de tri, traitement, stockage, enfouissement et valorisation des déchets non dangereux au centre de valorisation des déchets situé sur la commune de Sainte-Suzanne, signé le 10 novembre 2017, est suspendue.
Article 3 : Le syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l’Est et la société Inovest verseront à la communauté intercommunale Réunion Est et à M. Virapoullé une somme de 2 000 euros chacun au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la communauté intercommunale Réunion Est et de M. Virapoullé est rejeté.
Article 5 : Les conclusions de la société Inovest et du syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l’Est tendant à l’application de l’article L. 741-2 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à la communauté intercommunale Réunion Est, à M. A…Virapoullé, au syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l’Est et à la société Inovest.


Calcul des préjudices subis pour les marchés à bons de commande avec et sans minimum

CE 10 octobre 2018, Sté du Docteur Jacques Franc, req.n°410501

 Si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité ce préjudice. Cet arrêt donne l’occasion de déterminer les modalités d’indemnisation des préjudices subis dans le cas d’un marché à bons de commande qu’ils comportent un minimum en valeur ou en quantité ou pas.

Enseignement n°1 : comment déterminer les préjudices subis dans les marchés à bons de commande ?

Dans un arrêt en date du 10 octobre 2018, Sté du Docteur Jacques Franc, le Conseil d’Etat vient de considère que dans l’hypothèse d’un marché à bons de commande irrégulièrement résilié qui comporte un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner revêt un caractère certain en ce qui concerne ce minimum garanti.

Le Conseil d’Etat prend néanmoins le soin de préciser que cette règle ne concerne que l’hypothèse où le titulaire n’est pas en mesure d’établir la réalité de ses préjudices au-delà du minimum.

Si tel est le cas, alors le Conseil d’Etat pose comme règle de principe que le titulaire est en droit d’être indemnisé de l’intégralité des préjudices dont il arrive à établir la réalité « 3. Considérant que si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice ; que dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti »

Pour le dire autrement :

  • Dans l’hypothèse d’un marché à bons de commande irrégulièrement résilié qui comporte un minimum en valeur ou en quantité : le titulaire est en droit de réclamer « à minima » le manque en gagner calculé sur la base du minimum garanti dès lors que ce minimum permet d’établir la réalité des préjudices.
  • Dans l’hypothèse d’un marché à bons de commande irrégulièrement résilié qui ne comporte pas un minimum en valeur ou en quantité : le titulaire est en droit de réclamer le manque en gagner de tous les préjudices subis dès lors que, comme l’indique le Conseil d’Etat, il est en mesure d’établir la réalité de ses préjudices. Cela afin, que ses préjudices puissent présenter un caractère certain.


Cette règle de droit posée par le Conseil d’Etat s’applique donc à tous les marchés à bon de commandes avec et sans minimum. Elle a également vocation à s’appliquer aux candidats évincés d’une procédure d’attribution d’un contrat public.

Enseignement n°2 : les documents et renseignements utilisés par le juge administratif pour déterminer les préjudices subis

Le Conseil d’Etat considère que pour établir le taux de marge nette, le juge administratif est en droit de se référer aux résultats des quatre exercices précédant la résiliation du marché. Le juge administratif admet également que l’attestation établi par un Commissaire aux Comptes ou par un expert comptable traduisent de manière sérieuse et fiables les éléments de la comptabilité du requérant pour établir la réalité des préjudices subis (CE 31 juillet 2009, Monsieur Xavier A, req.n°290971- CAA Nancy, 28 novembre 2013, office public Metz Habitat Territoire, req. n°13NC00967


Conseil d’État
410501
Lecture du lundi 10 octobre 2018
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

  1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un marché à bons de commande signé le 1er mars 2010, le centre hospitalier de Vendôme a confié à la société du docteur Jacques Franc l’interprétation des clichés radiographiques réalisés au sein de l’hôpital sur prescription des praticiens de celui-ci ; que, par une décision du 17 mars 2011, le centre hospitalier a résilié ce marché aux frais et risques de la société requérante au motif que celle-ci aurait manqué à plusieurs de ses obligations contractuelles ; que, par un jugement avant dire droit du 14 février 2013, le tribunal administratif d’Orléans a jugé irrégulière cette résiliation ; que, par un second jugement du 26 février 2015, le même tribunal a condamné le centre hospitalier de Vendôme à verser à la société la somme de 94 422 euros au titre du manque à gagner subi du fait de la résiliation ; que, par un arrêt du 15 mars 2017 contre lequel la société se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Nantes a augmenté cette somme de 3 000 euros et a rejeté le surplus des conclusions d’appel de cette société ;
  2. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 77 du code des marchés publics, alors applicable : “ I. – Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande. (…) / Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum./ L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché. / (…) III. – Pour des besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché (…). Le recours à cette possibilité ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché lorsque celui-ci est prévu “ ;
  3. Considérant que si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice ; que dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ;
  4. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le contrat en litige était un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoyaient que son montant serait compris entre une valeur annuelle minimale de 200 000 euros et une valeur maximale de 400 000 euros ; que, par suite, en se fondant sur le montant minimal de commandes ainsi garanti pour évaluer le manque à gagner dont a été privée la société cocontractante du fait de la résiliation irrégulière du marché en litige, la cour administrative d’appel de Nantes n’a pas commis d’erreur de droit ;
  5. Considérant, en deuxième lieu, que le calcul du bénéfice s’opérant par soustraction au total des produits de l’ensemble des charges, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le taux de marge devait être déterminé en prenant en compte non seulement les charges variables de la société mais également ses charges fixes ;
  6. Considérant, en dernier lieu, que la cour n’a pas davantage entaché son arrêt d’erreur de droit en se référant aux résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige pour évaluer le taux de marge moyen de la société requérante ;
  7. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la société du docteur Jacques Franc doit être rejeté ;
  8. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise, à ce titre, à la charge du centre hospitalier de Vendôme, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société du docteur Jacques Franc la somme de 3 000 euros à verser au centre hospitalier au titre des mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi de la société du docteur Jacques Franc est rejeté.
Article 2 : La société du docteur Jacques Franc versera une somme de 3 000 euros au centre hospitalier de Vendôme au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société du docteur Jacques Franc et au centre hospitalier de Vendôme.


Résumé :  Si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité ce préjudice. Dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti.