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Avocat
ordonnance du 6 juin 2005

L’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics et ses décrets d’application des 20 octobre 2005 et 30 décembre 2005 ont transposé les deux directives marchés publics du 31 mars 2004 en ce qui concerne les organismes qui ne sont pas soumis au Code des marchés publics.

Cette réglementation impose aux acheteurs non soumis à la réglementation du Code des marchés publics de respecter une réglementation similaire en matière d’achats mais avec certaines particularités.

L’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 régit les marchés lancés par les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au Code des marchés publics (État et ses établissements autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial; collectivités territoriales et établissements publics locaux) dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, pour lesquels :

  • soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance ;
  • soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance ;
  • soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance ;

La Banque de France, l’Institut de France, l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts et l’Académie des sciences morales et politiques ; la Caisse des dépôts et consignations, les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, les organismes privés d’habitation à loyers modérés (OPHLM), les sociétés publiques locales (SPL) et les sociétés publiques locales d’aménagement (SLA) et les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de réaliser certaines activités en commun :

  • soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au Code des marchés publics ;
  • soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ;
  • soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au Code des marchés publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance.

Les procédures de passation des marchés prévus par l’ordonnance du 6 juin 2005 sont similaires à celles prévues par le Code des marchés publics (appel d’offres ouvert ou restreint, procédure négociée, dialogue compétitif, concours, marchés passés selon des modalités librement définies). Toutefois, il existe de nombreuses différences et particularités.

Le Cabinet Palmier – Brault – Associés est un cabinet d’avocats experts en droit de l’ordonnance du 6 juin 2005. Les avocats interviennent très régulièrement tant en matière de conseil que de contentieux pour sécuriser les procédures de passation des pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices régis par l’ordonnance du 6 juin 2005 mais aussi pour défendre leurs intérêts devant les juridictions administratives et judiciaires que ce soit au stade de la passation ou de l’exécution des contrats.

Fort de son expérience en droit de la commande publique et privée, le cabinet Palmier & associés a rédigé un guide pratique spécifique pour la passation des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005. Ce guide est enrichi de toutes les modifications intervenues depuis l’entrée en vigueur de cette réglementation et contient de très nombreuses jurisprudences qui sont venues préciser le régime de ce type de marché (voir la rubrique sur les ouvrages du cabinet).

INSTRUCTION

N° 12-007-M0 du 10 février 2012
NOR : BCR Z 12 00016 J
MARCHÉS DES OFFICES PUBLICS DE L’HABITAT – CONSÉQUENCES DE LA LOI
n° 2011-525 DU 17 MAI 2011 DE SIMPLIFICATION ET D’AMÉLIORATION
DE LA QUALITÉ DU DROIT (LOI “WARSMANN”)

ANALYSE
Analyses juridiques en réponse aux questions que soulève le changement de régime
des marchés des OPH, qui ne sont plus soumis au Code des marchés publics,
mais à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005
Date d’application : 10/02/2010

MOTS-CLÉS
OFFICE PUBLIC DE L’HABITAT ; CONTRAT ADMINISTRATIF ; CONTRAT DE DROIT PRIVÉ ; PERSONNE MORALE DE DROIT PRIVÉ ; PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC

DOCUMENTS À ANNOTER
Néant

DOCUMENTS À ABROGER
Néant

DESTINATAIRES POUR APPLICATION
DDFIP      DRFIP       DOM
DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES
Sous-direction de la gestion comptable et financière des collectivités locales
Bureau CL-1A

Les offices publics de l’habitat (OPH) sont des établissements publics locaux à caractère industriel et commercial régis par les articles L. 421-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation (CCH).

En application de l’article 1er du Code des marchés publics (CMP), « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ».

L’article 2, quant à lui, précise que « les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont :

– 1° L’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ; – 2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux ».

Cependant, l’article 132 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 soumet les marchés passés par les offices publics de l’habitat (OPH) à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, les sortant ainsi du champ d’application du Code des marchés publics, en insérant l’article L. 421-26 suivant dans le Code de la construction et de l’habitation :

« Les marchés des offices publics de l’habitat sont régis par les dispositions applicables aux marchés des personnes publiques ou privées soumises aux règles fixées par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics ».

Cet article est applicable depuis le 19 mai 2011, sauf pour les marchés en cours d’exécution ou de passation à la date d’entrée en vigueur de la loi. L’application de l’ordonnance de 2005 entraîne celle du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

L’ordonnance de 2005 prévoit des règles de passation et le décret du 30 décembre 2005 comporte, de plus, quelques éléments concernant l’exécution financière. Il est toutefois rappelé qu’en application de l’article 3-II de l’ordonnance, « les dispositions de la présente ordonnance ne font pas obstacle à la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’appliquer volontairement les règles de passation ou d’exécution prévues par le Code des marchés publics ».

Un OPH qui souhaite se soumettre aux règles d’exécution du CMP doit le prévoir, soit dans une délibération, soit dans le règlement de consultation. En effet, la simple mention de la soumission au CMP, sans autre précision, pourrait relever d’une volonté de se soumettre aux seules règles de passation prévues par le CMP. Dans ces conditions, les dispositions relatives à l’exécution financière ne seraient pas applicables.

À l’inverse du Code des marchés publics, qui, dans son titre IV, réglemente le volet exécution des marchés publics, l’ordonnance du 6 juin 2005 et son décret d’application du 30 décembre 2005 laissent une très grande marge de manœuvre aux cocontractants pour définir leurs relations. Ainsi, l’essentiel des dispositions qui intéressent le comptable doit être prévu au contrat.

Dès lors, en l’état actuel de la réglementation en vigueur, la présente instruction rappelle le cadre juridique des contrats des OPH soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

LE SOUS-DIRECTEUR CHARGÉ DE LA GESTION COMPTABLE ET FINANCIÈRE DES COLLECTIVITÉS LOCALES

JEAN-LUC BRENNER

CHAPITRE 1 NATURE ET FORME DU MARCHÉ

Les marchés passés par les offices publics de l’habitat (OPH), n’étant plus soumis au Code des marchés publics, ne sont plus administratifs par détermination de la loi.

Il convient donc d’appliquer les critères jurisprudentiels permettant de déterminer le caractère administratif d’un contrat.

1. NATURE DU MARCHÉ

1.1. PRINCIPE

Les marchés passés conformément aux dispositions du Code des marchés publics sont des contrats administratifs par détermination de la loi 1. Il n’existe pas de disposition équivalente en ce qui concerne les marchés passés conformément aux dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Leur nature se déduit des critères traditionnels du contrat administratif.

Les marchés soumis à l’ordonnance peuvent ainsi être soit des contrats administratifs, soit des contrats de droit privé.

Ils sont des contrats administratifs s’ils remplissent les deux critères suivants :

  • le premier critère tient à la qualité des contractants : l’un des cocontractants doit être une personne morale de droit public 2 ;
  • le second critère est un critère alternatif : un contrat peut être administratif en raison de ses clauses exorbitantes du droit commun (la clause exorbitante est soit une clause exclue dans les contrats de droit privé, soit une clause inégalitaire 3) ou à raison de son objet (un contrat relatif à l’organisation ou à l’exécution même d’un service public est un contrat administratif).

Sont donc administratifs les contrats passés par une personne morale de droit public qui associent les cocontractants de l’administration à l’exécution d’une mission de service public ou qui comportent une clause exorbitante du droit commun.

Dans l’hypothèse où ils ne satisfont pas à l’un de ces deux critères, les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 sont des marchés de droit privé, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire.

(1) Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier (dite loi MURCEF), article 2.

(2) Sauf exception, notamment quand l’un des cocontractants est un mandataire de la personne morale de droit public (cf. articles L. 1611-7 et D. 1611-16 à 26 du Code général des collectivités territoriales).

(3) La clause exorbitante est « la clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (Conseil d’État, Sect., 20 octobre 1950, Stein – Lebon, page 505). Exemple : pouvoir de modification unilatérale du contrat, de résiliation. La clause exorbitante est une clause inégalitaire, adoptée dans l’intérêt général.Voir également l’arrêt CE n° 319103 du 3 juin 2009, GIP carte du professionnel de santé : en cas de soumission au cahier des clauses administratives générales, « ce renvoi doit être regardé comme introduisant dans le contrat des clauses exorbitantes du droit commun ».

1.2. CAS PARTICULIER : LES MARCHÉS DE TRAVAUX PUBLICS

Le juge administratif est compétent en matière de contrats administratifs. Ainsi, un contrat de droit privé est en principe soumis au juge judiciaire et non au juge administratif.

L’article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII donnait compétence au juge administratif pour connaître du contentieux des travaux publics. Cet article a depuis été abrogé par l’article 7, IV, 11° de l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006.

Cela étant, en dépit de cette abrogation, la règle reste inchangée : le Tribunal des Conflits (TC) s’est, depuis longtemps, détaché de la détermination légale pour préciser le juge compétent en matière de travaux publics et en fixer la définition.

Les travaux publics sont des travaux immobiliers 4 exécutés pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité générale 5 ou par une personne publique dans le cadre d’une mission de service public 6.

Le Conseil d’État (CE) juge que les travaux exécutés pour le compte d’un organisme d’habitations à loyer modéré, quand il est une personne morale de droit public, sont des travaux publics effectués dans un but d’utilité générale 7. Avant que la nature administrative des marchés soumis au CMP ne soit affirmée par la loi MURCEF précitée, la jurisprudence considérait que les contrats passés par les OPHLM en vue d’assurer leur mission d’intérêt général étaient des contrats administratifs 8.

Le juge a récemment réaffirmé que les travaux de construction d’un immeuble d’habitation exécutés par les OPAC 9 et les OPHLM 10 , personnes morales désormais remplacées par les OPH 11, sont des travaux publics.

Les critères jurisprudentiels permettent donc d’affirmer que les travaux immobiliers des OPH sont des travaux publics et que, dès lors, ils ressortissent de la compétence du juge administratif. Les contrats signés pour les exécuter sont donc des contrats administratifs.

(4) CE, 10/06/1921, Commune de Montségur, p. 573.
(5) Conclusions Emmanuel GLASER sur CE, 11/08/2008, SAGEP, n° 289329.
(6) TC, 28/03/1955, Effimieff, p. 617.
(7) CE, 3 0/12/1927, Sieur Tallet, p. 1303.
(8) TC, 19/03/1979, OPHLM des Ardennes, n° 02112.
(9) TC, 23/06/2003, OPAC de l’Isère, n° C3355, T. P. 714.
(10) TC, 20/02/2006, OPHLM de Nice, n° C3491, p. 629.
(11) Ordonnance n° 2007-137 du 1er février 2007.

2. FORME DU MARCHÉ

2.1. CAS OÙ LA FORME ÉCRITE EST OBLIGATOIRE

L’article 12 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 précise que les marchés font nécessairement
l’objet d’un écrit lorsque leur montant est égal ou supérieur aux seuils des procédures formalisées fixés au

I de l’article 7 de ce texte (y compris pour les marchés de services de l’article 8).

Pour les travaux, le seuil est fixé à 5 000 000 euros HT et, pour les marchés de fournitures et de services, à 200 000 euros HT.

Cette disposition est très différente des dispositions du Code des marchés publics puisque :

  • le seuil de l’écrit est fixé à 15 000 euros HT à l’article 11 et qu’au-delà des seuils communautaires un acte d’engagement est nécessaire ;
  • les marchés issus des procédures formalisées doivent revêtir une forme spécifique à l’article 12 (mentions obligatoires).

Par ailleurs, le décret du 30 décembre 2005 susvisé ne permet pas d’affirmer que les procédures formalisées auxquelles il est recouru fournissent un quelconque encadrement à la forme du marché formalisé : il n’est, par exemple, nulle part précisé que, dans le cadre d’un appel d’offres, le candidat remet une offre signée, ensuite cosignée du représentant du pouvoir adjudicateur s’il est retenu. L’existence d’un acte d’engagement signé des parties n’est donc pas une obligation et l’écrit qui constitue le marché, protéiforme, peut donc être autre qu’un acte d’engagement.

Toutefois, l’existence d’un acte d’engagement est nécessaire pour les marchés de conception-réalisation prévus par l’article 41-1 du décret de 2005 (voir art. 41-1, VI 3°)

De même, lorsque la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, « loi MOP » s’applique, le marché prend la forme d’un contrat écrit, la rémunération du maître d’œuvre étant fixée contractuellement.

2.2. CAS OÙ LA FORME ÉCRITE N’EST PAS OBLIGATOIRE

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée (marchés dont le montant est inférieur aux seuils communautaires)

Pour les marchés en deçà des seuils de 5 000 000 euros HT pour les travaux et de 200 000 euros HT pour les services et les fournitures, le texte n’indique pas de contrainte quant à leur forme. Ils peuvent donc en théorie n’être que des marchés oraux, même si les acheteurs publics n’ont pas pour habitude de conclure des contrats oraux.

Cela étant, dès lors que les parties conviennent, par exemple, du versement d’une avance, d’acomptes ou d’une clause de révision, l’absence de tout document écrit en faisant état risque de se traduire ensuite par l’absence totale de pièce justificative permettant au comptable public d’en vérifier la liquidation. Un tel défaut de pièce justificative est alors de nature à créer un obstacle au paiement.

Pour les marchés de services non énumérés à l’article 8 du décret n° 2005-1742, quel que soit leur montant

Les marchés de services dont l’objet vise des prestations non mentionnées à l’article 8 du décret du 30 décembre 2005 ne sont pas soumis à ce même décret.

Ces marchés là, quel que soit leur montant, même au-delà des seuils précités, n’ont donc pas obligatoirement à revêtir une forme écrite. Pour mémoire, les prestations de services soumises au décret du 30 décembre 2005 sont les :

  • « 1° Services d’entretien et de réparation ;
  • 2° Services de transports terrestres, y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l’exclusion des services de transports ferroviaires ;
  • 3° Services de transports aériens de voyageurs et de marchandises ;
  • 4° Services de transports de courrier par transport terrestre et par air ;
  • 5° Services des communications électroniques ;
  • 6° Services financiers : services d’assurances, services bancaires et d’investissement, sous réserve des dispositions des 2° et 3° de l’article 7 de l’ordonnance du 6 juin 2005 susvisée ;
  • 7° Services informatiques et services connexes ;
  • 8° Services de recherche-développement, sous réserve des dispositions du 4° de l’article 7 de l’ordonnance du 6 juin 2005 susvisée ;
  • 9° Services comptables, d’audit et de tenue de livres ;
  • 10° Services d’études de marché et de sondages ;
  • 11° Services de conseil en gestion et services connexes, sous réserve des dispositions du 10° de l’article 7 de l’ordonnance du 6 juin 2005 susvisée ;
  • 12° Services d’architecture ; services d’essais et d’analyses techniques ;
  • 13° Services de publicité ;
  • 14° Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriétés ;
  • 15° Services de publication et d’impression rémunérés sur la base d’une redevance ou sur une base contractuelle ;
  • 16° Services de voirie et d’enlèvement des ordures, services d’assainissement et services analogues ».