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Avocat
délégations de service public

Le Cabinet d’avocats Palmier – Brault – Associés est un Cabinet d’avocats experts en droit des délégations de service public.

Le Cabinet est constitué d’avocats expérimentés et réactifs qui défendent régulièrement les droits des entreprises délégataires et qui assistent des collectivités à tous les stades de la procédure de passation d’une délégation de service public (assistance à maîtrise d’ouvrage) mais également à tous les stades de l’exécution d’une délégation de service public qu’il s’agisse d’une concession ou d’un affermage.

Les avocats du Cabinet, experts en droit des délégations de service public, recherchent en permanence, et avec une grande disponibilité, à trouver des solutions créatives et innovantes pour assister les entreprises et les collectivités dans toutes les démarches, tant en conseils (montage juridique de délégations de service public) qu’en contentieux.

L’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales issu de la loi Sapin du 29 janvier 1993 définit une délégation de service public comme :

« Un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

La procédure d’attribution d’une délégation de service public peut être ainsi décomposée en plusieurs étapes :

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1 – Élaboration
du rapport de présentation

Lorsque la décision politique est arrêtée sur le projet et que le choix de la gestion déléguée est arrêté par les autorités délégantes, un « rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire » (article L. 1411-4 du Code général des collectivités territoriales – C.G.C.T) doit être élaboré par les services de la collectivité organisatrice.

L’élaboration d’un tel rapport est une formalité substantielle qui doit être renouvelée à chaque nouvelle consultation : par conséquent, après l’annulation d’une précédente procédure de délégation de service public, il est toujours nécessaire d’établir un rapport de ce type qui n’omettra pas de mentionner, même rapidement, l’existence d’une précédente procédure.

Aucune disposition légale ou réglementaire ne précise le contenu exact de ce rapport.

Cependant, ce rapport doit comporter au moins une analyse détaillée du contexte dans lequel s’effectue le choix du mode de gestion, ainsi que les caractéristiques principales du projet et les données économiques et juridiques qui doivent figurer dans le contrat envisagé.

On doit retrouver dans ce rapport les paragraphes suivants :

Présentation du service :

  • objet du service,
  • nature des missions à accomplir,
  • périmètre,
  • ouvrages utilisés…

Présentation des différentes solutions possibles :

  • gestion directe ou gestion déléguée ?
  • les différents types de délégation de service public (concession, affermage, régie intéressée).

Raisons justifiant le recours à une convention de délégation de service public :

  • élaboration d’un bilan comparatif entre les diverses solutions possibles,
  • explication du choix d’écarter les solutions non retenues,
  • explication du choix de recourir à un type déterminé de délégation de service public,
  • économies susceptibles d’être retirées du choix de la gestion déléguée,
  • corrélation entre les contraintes locales et le choix de la gestion déléguée…

Présentation des principaux éléments du contrat envisagé :

  • nature des missions confiées au délégataire (travaux envisagés, service rendu aux usagers…),
  • rémunération du cocontractant et niveau des tarifs,
  • durée des contrats,
  • sort des biens,
  • étendue des contrôles,
  • définition des obligations de service public…

2 – Avis de la Commission consultative
des services publics locaux

La Commission Consultative des services publics locaux doit systématiquement être consultée pour avis par l’assemblée délibérante (article L. 1413-1 du C.G.C.T.) avant la délibération de principe de l’assemblée délibérante sur le choix de la délégation. La saisine ne peut pas émaner de l’autorité exécutive seule.

Cette consultation est considérée comme une formalité substantielle dont l’absence entache d’irrégularité l’ensemble de la procédure de délégation.
Elle est consultée sur la base du rapport de présentation.
Si la consultation est obligatoire, en revanche l’avis qu’elle rend n’a pas de force juridique obligatoire.
Afin d’être en mesure de rendre cet avis, les membres de la Commission doivent avoir pris connaissance de suffisamment d’éléments relatifs au projet de délégation.

La composition de la Commission Consultative des services publics locaux est sommairement fixée par l’article L. 1413-1 du C.G.C.T. qui prévoit qu’elle est présidée par le maire, le président du conseil général, etc… et qu’elle comprend des membres de l’assemblée délibérante « désignés dans le respect du principe de la représentation proportionnelle, et des représentants d’associations locales, nommés par l’assemblée délibérante ou l’organe délibérant. En fonction de l’ordre du jour, la commission peut, sur proposition de son président, inviter à participer à ses travaux, avec voix consultative, toute personne dont l’audition lui paraît utile ».

Les membres de l’assemblée délibérante doivent être désignés au sein de la Commission selon le principe de la représentation proportionnelle selon le plus fort reste, en veillant à assurer valablement la représentation des diverses composantes de l’assemblée, notamment par la présence d’un élu de l’opposition.

Pour assurer un équilibre satisfaisant de la Commission, une circulaire ministérielle du 7 mars 2003 estime souhaitable que le nombre des représentants d’associations locales, parmi lesquels ont peut trouver des associations de contribuables, soit égal à celui des élus. Cependant, ce n’est pas une obligation. La désignation de ces représentants implique de s’adresser aux associations locales concernées pour qu’elles proposent certains de leurs membres.

La circulaire du 7 mars 2003 se contente d’apporter la précision suivante : « Un règlement intérieur adopté lors de la première réunion de la commission pourrait utilement fixer, notamment, la périodicité des réunions, les modalités de détermination de l’ordre du jour, les conditions de convocation et, le cas échéant, d’envoi des documents, les éventuelles conditions de quorum, les modalités de délibération des membres et les conditions dans lesquelles une publicité sera donnée aux débats, le compte rendu de ces travaux devant l’assemblée de l’exécutif local concerné paraissant une piste adaptée ».

Si le Tribunal administratif de Marseille a pu juger que l’avis de la Commission pouvait être remis pour consultation en séance (c’est-à-dire sans faire partie de la convocation des membres du conseil municipal : TA Marseille, 12 juin 2005 « Ass. FARE SUD », req. n° 0404639), la prudence commande de joindre cet avis à la convocation régulière de l’assemblée délibérante compte tenu de la tendance du juge administratif à faire respecter scrupuleusement le droit d’information des élus.

3 – Avis du Comité technique paritaire

La consultation du Comité Technique Paritaire dans le cadre d’une procédure de délégation de service public n’est explicitement prévue par aucun texte.

Toutefois, la jurisprudence l’impose par référence aux dispositions de l’article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 selon lesquelles :

« Les comités techniques paritaires sont consultés pour avis sur les questions relatives :

  •  A l’organisation des administrations intéressées ;
  •  Aux conditions générales de fonctionnement de ces administrations ;
  •  Aux programmes de modernisation des méthodes et techniques de travail et à leur incidence sur la situation du personnel ainsi qu’au plan de formation prévu à l’article 7 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 précitée ;
  •  A l’examen des grandes orientations à définir pour l’accomplissement des tâches de l’administration concernée (…) »

En définitive la saisine du CTP s’impose même lorsque le recours à la délégation de service public n’entraîne aucune modification dans l’organisation et le fonctionnement d’un service administratif existant.

La composition et le fonctionnement des Comités Techniques Paritaires des collectivités territoriales sont déterminés par le décret n° 85-565 du 30 mai 1985.

4 – Délibération sur le principe
de la délégation de service public

Après avoir recueilli ces différents avis, l’assemblée délibérante se prononce sur le principe de la délégation en application de l’article L. 1411-4 du C.G.C.T. qui prévoit que :

« Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local », l’article précisant également : « elles statuent au vu d’un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ».

Il s’agit du rapport de l’autorité exécutive auquel doivent être joints les avis rendus par la Commission Consultative des services publics locaux et le Comité Technique Paritaire. Dans ce rapport, l’exécutif présente les caractéristiques des prestations qui sont attendues d’un futur délégataire (article L. 1411-4 du CGCT) mais aussi les avantages de la gestion déléguée par rapport à la gestion directe.

Un rappel comparatif des deux types de gestion doit figurer même sommairement dans le rapport de présentation.
L’ensemble de ces documents doit être adressé au moins 5 jours francs avant la séance mais le règlement intérieur peut parfois prévoir un délai supérieur.

Aucune mesure d’application de cette délibération ne peut être entamée avant que la délibération sur le choix du mode de gestion ait été transmise en préfecture, soit revenue et ait été régulièrement publiée (CGCT, art. L. 2131-1 et s.).

5 – Publicité

La procédure de publicité d’une délégation de service public est prévue par les articles L. 1411-1 et L. 1411-5 du CGCT avec la précision fournie par l’article R. 1411-1 qui exige une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.

Lorsque la délégation de service public ne comporte pas de concession de travaux publics, la date limite de dépôt des candidatures doit être fixée au minimum un mois après la date de la dernière publication selon l’article R. 1411-1 du CGCT.

Mais, lorsqu’il y a concession de travaux, le délai de réception des candidatures ne peut pas être inférieur à 52 jours à compter de la date d’envoi de l’avis à l’Office des publications officielles de l’union européenne.

L’article R. 1411-1 du CGCT énonce que :
« Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature ».

Il est souhaitable de faire figurer dans l’avis de publicité les principales caractéristiques du projet envisagé. L’avis doit également indiquer aux candidats intéressés les modalités de présentation des candidatures et donc les documents à joindre à leur dossier de candidature.

Il n’existe, dans le Code général des collectivités territoriales, aucune précision sur la nature ou le niveau des garanties professionnelles et financières exigées des candidats. La collectivité a donc une grande liberté pour déterminer les garanties professionnelles et financières qu’elle attend des candidats. Ces garanties doivent cependant être en rapport avec l’objet du contrat sans être trop restreintes afin de ne pas limiter la concurrence.

Il ne faut pas non plus confondre les critères d’attribution qui peuvent être limités au stade des candidatures avec les critères de choix qui servent à retenir l’offre du meilleur candidat.

La durée de la délégation est une caractéristique essentielle de toute délégation de service public. Le Conseil d’Etat a jugé que cette durée devait être précisée au plus tard lors de l’envoi du dossier de consultation nécessaire pour la rédaction des offres (C.E. 25 juillet 2001 « Syndicat des eaux de l’Iffernet », req. n° 231.319, Tables p. 1041).

6 – Examen des candidatures par
la Commission de délégation de service public

La composition de la Commission de Délégation de service public est fixée par l’article L. 1411-5 du CGCT : par exemple, pour une commune de plus de 3.500 habitants, la Commission comprend le président de la collectivité délégante, qui en assure de droit la présidence, et 5 membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle (voir à ce sujet les articles D. 1411-3 et suivants du CGCT).

Outre les membres avec voix délibérative, le comptable de la collectivité délégante et le représentant de la Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DDCCRF) siègent également au sein de la Commission mais seulement avec une voix consultative. Cependant, la réunion de la Commission est irrégulière s’ils n’ont pas été convoqués (TA Lyon, 5 avril 2000, « M. Alain Coquard », req. n° 991768, BJCP 2000, p. 377).

Concernant l’adjonction de membres supplémentaires en raison de leurs compétences, l’article L. 1411-5 du CGCT permet à des agents de la collectivité reconnus pour leurs compétences de pouvoir participer à ses travaux.

La Commission de Délégation de service public ouvre les plis et procède à l’établissement de la liste des candidats admis à remettre une offre « après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public » (article L. 1411-1 alinéa 3).

Il appartient donc à la seule Commission de Délégation de service public de procéder à l’examen, pour chaque candidat, de son dossier de candidature comprenant l’ensemble des éléments exigés par l’avis d’appel public à candidatures et d’inscrire sur la liste des candidats admis à présenter une offre tous ceux présentant les garanties exigées par cet avis.

La Commission devra porter un soin particulier à l’examen des capacités financières des candidats dès lors que les investissements sont importants et qu’ils s’étalent sur plusieurs années. Cela nécessite une solvabilité certaine et des garanties apportées par un établissement bancaire ou par une société holding de telle sorte que la collectivité délégante puisse s’assurer de l’aptitude du candidat à assurer la continuité du service public.

Dès lors que les conditions de capacité sont satisfaites, la Commission de Délégation a l’obligation d’inscrire sur la liste tous les candidats ayant rempli les conditions précédemment exigées. La collectivité délégante n’a pas le droit de fixer par avance un nombre maximum de candidats susceptibles d’être retenus et la Commission ne peut pas non plus, après avoir procédé à l’examen des garanties, n’inscrire sur la liste qu’une partie seulement des candidats ayant satisfait à ces examens (C.E. 30 juin 1999, « SMITOM », req. n° 198147).

Les documents obligatoires que les candidats doivent fournir sont énumérés au titre IV du décret n° 97-638 du 31 mai 1997.

7 – Envoi des documents nécessaires
à la remise des offres et remise des offres

La collectivité adresse à chacun des candidats retenus un dossier dans lequel figurent l’ensemble des documents qui seront nécessaires pour la préparation et la remise des offres (L. 1411-1 alinéa 4 du CGCT). Les candidats sélectionnés doivent y trouver toutes les informations techniques et financières nécessaires pour l’établissement de leur offre.

En application de la jurisprudence « Corsica Ferries » (C.E. 15 décembre 2006), les candidats peuvent être invités à remettre en même temps leur candidature et leur offre. Les documents composant la candidature et les documents composant l’offre doivent alors être remis dans deux enveloppes différentes et font l’objet d’un examen au cours de deux réunions distinctes de la commission de délégation de service public.

La question se pose de savoir si la collectivité doit adresser les projets de contrats avec les cahiers des charges techniques. L’article L. 1411-1 alinéa 4 du CGCT dispose simplement que « la collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations, ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager ».

Ces prescriptions législatives sont floues, aussi certains préconisent-ils d’ajouter dans le dossier de consultation les projets de contrats que la collectivité souhaite voir signés. Certes, les candidats se trouvent alors en situation d’infériorité par rapport à la collectivité puisqu’ils se voient imposer une conception contractuelle qui n’a pas été précédemment négociée. Mais, cette démarche est utile pour éviter précisément que les discussions s’éternisent au moment où il faut rédiger le projet de contrat ainsi que, le cas échéant, le cahier des charges.

Dans la rédaction de ces différents documents, la collectivité doit veiller à la cohérence de leurs dispositions respectives : lorsque les différents documents (avis d’appel public, règlement de consultation, cahier des charges…) présentent des contradictions, le juge considère que les candidats n’ont pas disposé d’une information complète et pertinente et considère donc que la collectivité a méconnu ses obligations en matière de publicité (C.E. 22 mars 2000, « Lasaulce », req. n° 207804).

Aucun délai légal ou réglementaire n’existe, ni pour l’envoi des documents de la consultation, ni pour la remise des offres.

La personne publique doit cependant laisser un laps de temps suffisant aux candidats pour déposer leur offre après réception du dossier de consultation : la réponse ministérielle parue au JO Ass. Nat., 18 novembre 1996 évoque « un délai raisonnable eu égard à la complexité du dossier ».

S’agissant du délai de validité des offres des candidats, il a été jugé, dans le cas où le règlement de la consultation édicté par l’autorité délégante prévoit une date limite de validité des offres, que celle-ci ne peut être prorogée qu’avec l’accord formel de l’ensemble des candidats admis à présenter une offre (C.E. 13 décembre 1996 « Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse », req. n° 169.706).

La collectivité est liée par les règles et critères fixés dans les documents de consultation. Il en est de même naturellement des candidats ayant reçu ces documents : il a été jugé en effet que les offres des entreprises n’ayant pas satisfait à cette exigence devaient être écartées (TA Grenoble, 8 novembre 2002 « Préfet de la Haute-Savoie », req. n° 014243).

8 – L’analyse des offres
par la Commission de délégation de service public

En vertu de l’article L. 1411-5 du CGCT, l’ouverture des plis contenant les offres puis leur analyse est effectuée par la Commission de Délégation de service public.
La composition de la Commission ne doit pas être modifiée entre la phase des candidatures et la phase des offres sous peine de censure par le juge administratif.

En théorie, la Commission exerce une compétence simplement consultative en remettant un avis circonstancié, lequel, on le verra, ne lie pas l’autorité exécutive qui engage ensuite librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre.

L’avis a pour objet d’informer l’autorité exécutive sur les qualités et points faibles de chacune des offres.

Le rapport doit contenir la liste des offres examinées qui doivent être présentées selon un ordre préférentiel ainsi que la motivation de cet ordre en considération des solutions techniques, financières et juridiques proposées (T.A. Grenoble, 26 octobre 2001, « Cie des eaux et de l’ozone c/Syndicat intercommunal à vocation unique de Rieu », req. 003124). Dans ce jugement, le Tribunal administratif de Grenoble a déclaré irrégulière une procédure de passation dans laquelle la Commission s’était limitée à la seule analyse des offres sans émettre son avis.

Cependant, l’avis de la Commission occupe une place non négligeable dans la procédure destinée au choix du délégataire :

  • Dès lors que la Commission distingue une offre jugée par elle préférentielle, l’autorité exécutive ne peut s’en écarter qu’en motivant strictement son refus de suivre l’avis de la Commission,
  • Le rapport résulte des travaux d’analyses techniques des offres par tous les membres de la Commission, ce qui est un travail rarement repris par l’exécutif. C’est dire l’importance de la position prise par la Commission et le risque de détournement de procédure ou d’erreur manifeste d’appréciation lorsque l’exécutif se sépare de l’avis dominant de la Commission.
  • Lorsque l’exécutif souhaite se retrancher derrière l’avis de la Commission, il ne faut pas craindre de voir la Commission provoquer des demandes de précisions supplémentaires de la part des candidats afin de faire ressortir clairement l’intérêt de l’offre qui se dégage du lot des autres candidats.

Dans son rapport, la Commission de Délégation de service public doit enfin indiquer la suite à donner à la procédure.

9 – Négociation avec les candidats

L’article L. 1411-5 dernier alinéa du CGCT précise :
« Au vu de l’avis de la commission (…) l’autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre ».

L’autorité habilitée à signer la convention n’est juridiquement pas liée par la position prise par la Commission de Délégation de service public.

C’est ainsi que l’autorité habilitée à signer la convention peut, selon la lettre de l’article L. 1411-5, ne s’adresser qu’à une seule entreprise (C.E. 14 mars 2003, « Sté Air Lib », req. n° 251610). Cependant, le Tribunal administratif de Strasbourg (TA Strasbourg, 22 novembre 2005 « Sté Amnéville Loisirs », req. n° 0502778) a décidé de procéder à un contrôle du motif qui a conduit à ne pas inviter un candidat à participer aux négociations puis a sanctionné l’erreur commise par la collectivité dans l’analyse des offres.

L’autorité peut se faire assister, durant la phase de négociation, de personnes qualifiées, susceptibles de lui apporter une aide technique et juridique et peut, en cours de négociation, apporter à l’objet du contrat des adaptations limitées, justifiées par l’intérêt du service, dénuées de caractère discriminatoire, et à la condition de respecter le principe de l’égalité de traitement entre les candidats (C.E. 21 juin 2000, « Syndicat Intercommunal de la Côte d’Amour »).

Il a été jugé qu’un autre membre de l’assemblée délibérante (par exemple un maire adjoint) pouvait se voir chargé du suivi de cette négociation, à condition qu’il ne prenne ni ne signe aucune décision (CAA Bordeaux, 18 mars 2003, « SA Groupe Partouche », req. n° 99BX02772).

La circonstance que l’arrêté désignant un élu chargé de seconder l’autorité habilitée soit illégal est sans incidence sur la légalité de la délibération approuvant le choix du délégataire (CAA Bordeaux, 31 janvier 2006, « SA Groupe Partouche », req. n° 02BX02398).

La phase de négociation est de nature à faire évoluer sensiblement les offres. Aussi, rien ne s’oppose à ce que l’autorité habilitée à négocier consulte la Commission de Délégation durant cette phase afin que cette Commission puisse actualiser son avis initial en fonction des éléments nouveaux apparus lors de la négociation (TA Nice, 13 avril 1995 « Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse », req. n° 95.922).

Cette nouvelle consultation doit donner lieu à un nouvel avis. L’exécutif doit ensuite parachever la négociation au vu de ce nouvel avis.

Le principe de l’égalité de traitement entre les candidats dans la procédure de délégation de service public est rappelé avec force par le Conseil d’Etat (voir C.E. 15 juin 2001 « Syndicat intercommunal d’assainissement de Saint-Martin-de-Ré et de la Flotte en Ré », Rec. p. 265).

Sur la base de ce principe, le Conseil d’Etat a admis qu’au cours des négociations un candidat puisse remettre une offre dont le montant est très inférieur au montant de son offre initiale à la condition que le principe d’égalité entre les candidats soit respecté, c’est-à-dire que le candidat concerné n’ait pas bénéficié d’informations privilégiées et soit en mesure de justifier la baisse du montant de sa proposition (C.E. 9 août 2006, « Compagnie Générale des Eaux », req. n° 286.107).

Lorsque l’autorité habilitée à signer la convention estime que toutes les explications ont été données, que les projets de contrat ont pu être utilement complétés à la faveur des entretiens et que le projet peut être lancé avec des chances sérieuses sur la durée, il prend la décision d’arrêter la négociation.

10 – Le choix du délégataire
et la décision de l’assemblée délibérante

Le choix définitif du délégataire appartient juridiquement à l’assemblée délibérante sur proposition de l’exécutif. En effet, dès son choix arrêté, l’autorité habilitée à signer la convention saisit l’assemblée délibérante d’une proposition d’adoption en faveur de l’entreprise qui a été sélectionnée.

Il convient d’être très vigilant sur la procédure entourant le vote de la délibération.
L’article L. 1411-5 indique que l’autorité habilitée à signer la convention transmet à l’assemblée délibérante, outre le rapport de la Commission de Délégation de service public, les motifs du choix du candidat retenu et l’économie générale du contrat ce qui signifie que l’exécutif doit joindre à la convocation le rapport qu’il aura rédigé pour justifier son choix mais aussi le projet de contrat destiné à être approuvé par les membres de l’assemblée délibérante.

Ainsi, le Tribunal administratif de Lyon a jugé que le président d’un conseil général commet une illégalité en se contentant de transmettre le rapport de la Commission sans transmettre son propre choix (T.A. Lyon, 19 avril 2000, « Société des Autocars Stéphanois », MP 2000, n° 5 p. 32).

Les documents sur lesquels se prononce l’assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération (article L. 1411-7 alinéa 2). Il s’agit ici d’une dérogation à la règle selon laquelle la convocation d’une assemblée délibérante, accompagnée d’une note de synthèse et des documents nécessaires doit être adressée au moins 5 jours avant la séance.

Le délai de quinze jours est un délai franc dont la méconnaissance constitue un vice substantiel entachant d’irrégularité la procédure de passation (CAA Marseille, 6 février 2003, « Sté de l’Helguen », req. n° 01MA1813).

La jurisprudence exige que le projet de contrat de délégation soit soumis à l’assemblée délibérante (C.E. 21 juin 1999, « Association syndicale autorisée du Grand canal de la ville de Briançon », req. n° 152.369) en plus du rapport de la Commission de Délégation de service public, du rapport de l’exécutif expliquant le choix du candidat retenu et enfin l’économie générale du contrat.

Le défaut d’information complète des élus est de nature à entraîner l’irrégularité de la procédure. De plus, le Conseil d’Etat considère que l’autorité exécutive est tenue de faire droit à toute demande d’information complémentaire, dès lors que cette demande n’est pas dilatoire (C.E. 23 avril 1997, « Ville de Caen c/Paysant », req. n° 151852, AJDA 1997, p. 518 et s.).

L’assemblée délibérante se prononce sur le texte même du contrat de délégation mais également sur le choix du délégataire : elle peut, soit approuver le contrat, soit désapprouver le contrat, soit encore décider de demander des informations complémentaires. Elle peut ainsi demander à l’autorité exécutive de procéder à une renégociation afin de modifier certaines clauses de la convention (Rapport Y. Durand, JOAN, 10 octobre 1992, p. 117).

Le Conseil d’Etat a rappelé que la saisine du conseil municipal peut être l’occasion pour celui-ci d’exercer son droit d’abandonner, pour un motif d’intérêt général, la procédure engagée (C.E. 10 janvier 2007 « Société Pompes funèbres et Conseillers funéraires du Roussillon », req. n° 284.063).

En cas d’approbation, l’assemblée délibérante autorise l’exécutif à signer le contrat.

La délibération décidant de retenir l’offre d’un candidat constitue une décision individuelle créatrice de droits au profit du délégataire (CAA Lyon, 24 octobre 2000, « Sté Service aérien français et commune de Val-d’Isère », req. n° 96LY01868). Par conséquent, la délibération ne peut pas être abrogée après l’expiration du délai de recours contentieux qui est de deux mois à compter de sa publication.

De même, le retrait de la délibération en cas d’illégalité n’est possible que dans le délai de 4 mois suivant la prise de cette décision et doit, de plus, mentionner les motifs de droit justifiant le retrait (C.E. Ass. 26 octobre 2001, « Ternon », RFDA 2002 p. 77 et C.E. 17 mars 2004, « Commune de Val-d’Isère », req. n° 228428).

Rappel : deux mois doivent s’être écoulés entre la date limite de remise des offres et le vote sur la délibération de l’assemblée délibérante relative au choix du délégataire.

Interprétant l’article L. 1411-7 alinéa 1 qui dispose que « deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l’article L. 1411-5, l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation », le Conseil d’Etat a récemment précisé que le délai minimum de deux mois court en réalité à compter de la date limite de remise des offres (Avis C.E. 15 décembre 2006, n° 297.846 ; voir pour une application : CAA Marseille, 30 avril 2007, « Compagnie générale des Eaux », req. n° 05MA02050).

Après la délibération de l’assemblée délibérante sur le choix du délégataire et le contrat de délégation, il n’est plus possible de reprendre des négociations, quand bien même l’autorité exécutive soumettrait de nouveau à l’approbation de l’assemblée le contrat modifié à la suite de la reprise de ces négociations. Seules peuvent être effectuées des rectifications matérielles mais absolument aucune modification du texte juridique (C.A.A. Marseille, 26 mars 2007, « Société d’exploitation du casino de Briançon », req. n° 04MA00354).

En application des dispositions de l’article L. 2121-24 du C.G.C.T., la délibération approuvant le choix de l’attributaire et les contrats proposés doit faire l’objet d’une publicité par insertion du dispositif dans une publication locale et par affichage en mairie ou au siège de l’autorité délégante, outre la publication au recueil des actes administratifs.

Les articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du C.G.C.T. prévoient que les actes pris par les collectivités locales – dont notamment les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux – sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été, d’une part, procédé à leur publication ou à leur notification et, d’autre part, procédé à leur transmission au représentant de l’Etat.

Tirant les conséquences de ces dispositions, le Conseil d’Etat a estimé que l’exécutif d’une collectivité locale ne peut signer un contrat de délégation de service public ou de marché public qu’après que la délibération de l’assemblée l’y autorisant soit devenue exécutoire du fait de sa transmission au Préfet (C.E. 20 janvier 1989, « Ville de Millau », req. n° 70.686, Marchés Publics n°241 p.12 et C.E. Avis Section 10 juin 1996, « Préfet de la Côte d’Or », rec. p. 198).

Si tel n’est pas le cas, la décision de signer le contrat est illégale et entraîne l’illégalité du contrat lui-même sans qu’aucune régularisation ne soit possible (C.E. 20 octobre 2000, Société « CITECABLE EST » rec. p. 457).

La signature du contrat de délégation ne peut donc intervenir qu’après que la délibération du conseil municipal approuvant le choix du délégataire et autorisant l’autorité exécutive à signer le contrat ait été transmise au contrôle de légalité accompagnée du ou des projet(s) de convention.

Afin d’éviter toute contestation, il est nécessaire de procéder à la signature du contrat au minimum le lendemain du jour où le document tamponné par la préfecture est revenu au siège de la collectivité, ceci pour éviter que la date de signature de la convention soit la même que celle qui apparaît sur les tampons ou poinçons apposés par les services de la préfecture sur les documents.

11 – Signature de la convention, transmission de la convention signée au Préfet et ultimes mesures de publicité

Une fois la signature de la convention intervenue, l’autorité exécutive doit transmettre à nouveau au représentant de l’Etat, outre la convention signée, l’ensemble des pièces de la procédure dans un délai de 15 jours à compter de cette signature.

L’autorité exécutive doit ensuite notifier la convention signée au délégataire et certifier, par une mention apposée sur cette convention, que l’obligation de transmission en préfecture a été respectée en précisant la date de la transmission (article L. 1411-9 du CGCT).

Puis, l’autorité exécutive doit informer le Préfet, dans un délai de 15 jours, de la date de notification de la convention : c’est cette dernière information qui constitue le point de départ du délai de recours dont dispose le Préfet dans l’exercice de son contrôle de légalité (C.E. 15 avril 1996 « Préfet des Bouches-du-Rhône », Rec. p. 137) pour déférer au Tribunal administratif la convention elle-même.

La convention conclue doit être rendue publique conformément à ce qui est prévu par la jurisprudence « Tropic Travaux Signalisation » (C.E. Assemblée 16 juillet 2007,  req. n° 291.545, AJDA 2007, p. 1577) qui impose que les contrats administratifs passés après une procédure de mise en concurrence fassent l’objet de « mesures de publicité appropriées » consistant notamment en un « avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation ».

Cette exigence vise à faire courir le délai de deux mois dont disposent les concurrents évincés pour former un recours de plein contentieux directement contre le contrat.

 

FAQ

Une collectivité peut elle verser une subvention d'équipement substantielle à son concessionnaire ?

Question :
M. Jean-Jacques Urvoas attire l’attention de M. le ministre de l’économie et des finances sur les contrats de concession de services publics dans lesquels le concessionnaire se voit confier la conception, la construction et l’exploitation d’un complexe aquatique. Une telle opération repose notamment sur les éléments suivants : la mise à disposition, par le concédant, du terrain d’assiette ; l’attribution d’une subvention d’équipement par le concédant, destinée à participer au financement de la construction ; le versement par le concédant, au bénéfice du concessionnaire, d’une redevance de services publics pour l’accueil des scolaires et des associations ; la mise à la charge du concessionnaire d’obligations liées au service public (horaires d’ouverture et tarifs d’accès définis au contrat, entretien de l’équipement (GER), redevances d’occupation de domaine public et de contrôle, comptes rendus annuels d’exploitation et financier ; le versement par le concédant, au bénéfice du concessionnaire, d’une contribution forfaitaire annuelle. Il souhaiterait savoir si, pour que le contrat réponde aux critères de la concession de services publics, le montant de la subvention d’équipement est plafonné à un certain pourcentage du total de l’investissement. En substance, pour un investissement de 15 millions d’euros, une subvention d’équipement de 10 millions d’euros peut-elle être attribuée par le concédant sans remise en cause de la nature du contrat ?

En droit interne, les concessions sont soumises, en fonction de leur objet principal, aux dispositions applicables aux délégations de service public ou aux dispositions applicables aux concessions de travaux publics. Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service (article 38 de la loi n° 93-122, dite loi Sapin). Les concessions de travaux publics sont des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix (article 1er  de l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics). Dans les deux cas, les concessions se distinguent des marchés publics de services ou de travaux par un critère financier. Les marchés publics se caractérisent par le versement d’un prix par le pouvoir adjudicateur en contrepartie de la prestation commandée, tandis que la rémunération du délégataire de service public est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. En ce sens, la qualification d’un contrat en délégation de service public ou en concession de travaux publics suppose que le concessionnaire supporte, au moins en partie, le risque d’exploitation. Les concessions peuvent, le cas échéant, prévoir une rémunération mixte composée de redevances payées par les usagers et de sommes versées par la personne publique concédante (subventions ou autres sources de financement). Le Conseil d’Etat a estimé que de tels contrats demeurent des délégations de service public pour autant que le complément de rémunération reste limité (CE, 30 juin 1999, SMITOM, n° 198147), ou qu’il est lié aux résultats d’exploitation du service ou de l’ouvrage (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n° 291794). A contrario, des subventions plus conséquentes, constituant une garantie d’équilibre financier au bénéfice de l’exploitant, sont susceptibles d’entraîner une requalification en marché public. Le versement d’une subvention est dès lors incompatible avec la qualification de concession lorsqu’il fait disparaître tout risque réel d’exploitation, alors même que la participation financière serait limitée dans son montant (CE, 5 juin 2009, Société Avenance enseignement et santé, n° 298641). Aucun texte ne fixe de limite chiffrée au-delà de laquelle l’importance de la participation financière du concédant au regard du montant des investissements réalisés par le concessionnaire remettrait en cause la qualification de concession. L’appréciation du critère de la rémunération doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce, et notamment de l’économie de la convention.

Est-il obligatoire de fixer toutes les caractéristiques du contrat de la délégation à venir dès le lancement de la procédure ?

Question :
Mme Marie-Jo Zimmermann demande à M. le ministre de l’intérieur si lorsqu’une collectivité ou un établissement public met en place une délégation de service public, il est impératif de fixer, dans le cadre de la délibération imposée au titre de l’article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales et à peine d’illégalité de la délibération, toutes les caractéristiques du contrat de la délégation à venir (durée, montant, obligations réciproques…).

Réponse :
Réponse ministérielle n° 10104 du 24 septembre 2013

L’article L.1411-4 du code général des collectivités territoriales énonce les exigences suivantes : « les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l’article L. 1413-1. Elles statuent au vu d’un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ». Aucune disposition légale ou réglementaire ne précise le contenu exact de ce rapport, ni la notion de « rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ». Cependant, la cour administrative d’appel de Lyon a jugé que ce rapport de présentation ne devait pas se confondre avec le dossier de consultation, remis ultérieurement aux entreprises admises à déposer une offre (CAA Lyon, 16 juin 2011, n° 11LY0456, Syndicat études et élimination des déchets du Roannais). Ainsi, le rapport n’a-t-il pas vocation à être aussi détaillé que celui présentant un cahier des charges. S’agissant des éléments précis à faire figurer dans le rapport de présentation, le juge retient une appréciation assez souple, car il examine avant tout si les éléments fournis permettent à l’assemblée délibérante de prendre une décision suffisamment éclairée. La cour administrative d’appel de Marseille a précisé dans une décision du 12 mai 2011 que le rapport de présentation devait indiquer « les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu ». Il n’est néanmoins pas impératif, à ce stade, que ladite assemblée soit saisie d’une proposition de durée de la délégation. De même, il ne saurait être exigé que le projet soit abouti quand il est présenté à l’assemblée délibérante au stade du principe de la délégation de service public, les données financières pouvant encore évoluer de manière importante (CAA Marseille, 12 mai 2011, n° 10MA04368, Association fédérale d’action régionale pour l’environnement). Dans ces conditions, on peut considérer que le rapport de présentation doit comporter au moins une analyse détaillée du contexte dans lequel s’effectue le choix du mode de gestion ainsi que les caractéristiques principales du contrat qu’il est envisagé de conclure, afin de permettre à l’assemblée délibérante de prendre une décision suffisamment éclairée. Ainsi, les missions du service, les modalités de gestion actuelles et l’évolution envisagée, l’exposé des différentes solutions possibles, la proposition de recourir à une délégation de service public, et la présentation des principaux éléments du contrat envisagé paraissent être les éléments nécessaires à une assemblée délibérante pour se prononcer sur le principe du recours à une délégation de service public. Peuvent également figurer dans ce rapport, dans un souci de sécurité juridique, les modalités de rémunération du délégataire et d’éventuel partage de risque d’exploitation avec la collectivité délégante, les modalités de facturation à l’usager ou encore l’exigence de constitution ou non d’une société dédiée. Bien que non obligatoire, la publication de ces informations dans le rapport de présentation contribue en tout état de cause au respect des exigences de transparence, auxquelles les collectivités territoriales sont soumises, conformément aux principes de la commande publique du droit de l’Union européenne (CJCE 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, affaire C-324/98).

Comment éviter les ruptures de service public en cas de difficultés financières de la société délégataire ?

Question :
M. François Vannson attire l’attention de M. le ministre de l’économie et des finances sur les conséquences, pour certaines stations touristiques, du redressement judiciaire de la société Transmontagne. En effet, les difficultés financières rencontrées par cette société pourraient conduire à une rupture anticipée des conventions de délégation de service public de remontées mécaniques. Ces conventions constituent le mode de gestion des stations privilégié par les collectivités territoriales. En l’espèce, il apparaît que les difficultés de la société concernée ne trouvent pas en soi leur source dans la gestion des activités de service public liées à l’exploitation remontées mécaniques mais dans la gestion d’activités purement commerciales. Elles ne remettent donc pas en cause le principe des délégations de service public comme mode principal de gestion des remontées mécaniques ni la fiabilité économique des stations concernées, qui conservent leur potentialité et leurs atouts touristiques. C’est pourquoi il souhaiterait savoir s’il entend prendre des mesures visant à ce qu’à l’avenir une distinction très claire soit faite entre les activités purement commerciales et les activités d’intérêt général gérées par le biais de délégations de service public afin d’éviter les risques de rupture de service public en cas de difficultés financières de la société délégataire.

Réponse :
Réponse ministérielle n° 801 du 19 février 2013

En vertu de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, une délégation de service public se définit comme un mode de gestion délégué par lequel une collectivité confie via un contrat, la gestion d’un service public à un opérateur, « dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Les activités commerciales et celles d’intérêt général ne peuvent donc être dissociées dans une délégation de service public, l’opérateur se voyant confier la responsabilité d’exploiter un service public impliquant des activités commerciales lui permettant de générer un bénéfice. L’opérateur supporte dès lors un risque d’exploitation. A défaut, le contrat serait requalifié en marché public. Concernant la question de la continuité du service public, le régime juridique applicable aux délégations de service public prévoit un certain nombre de mécanismes permettant d’assurer cette continuité dans le cas où le délégataire rencontrerait des difficultés. Les parties ont ainsi la possibilité de conclure des avenants afin d’adapter le contrat initial aux contraintes intervenant en cours d’exécution, pour autant que l’avenant ne modifie pas substantiellement un élément essentiel de la convention (avis n° 371234 du Conseil d’Etat du 19 avril 2005). En outre, l’autorité délégante peut demander au juge administratif de prononcer une résiliation pour faute en cas d’inexécution durable du service ou manquement aux obligations financières de la part du délégataire. Ce pouvoir de résiliation est reconnu à l’autorité délégante même dans le silence de la convention (CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval). L’autorité délégante peut par ailleurs décider de résilier unilatéralement le contrat, pour motif d’intérêt général. Elle doit alors indemniser le préjudice subi par son cocontractant. Dans l’hypothèse où une réattribution immédiate n’est pas possible à la suite d’une résiliation anticipée, la collectivité peut en outre décider de reprendre temporairement l’exploitation du service en régie (CE, 10 juillet 1996, Coisne).