Marchés publics : nouvelles précisions sur le caractère communicable du BPU d'un marché public

Marchés publics : nouvelles précisions sur le caractère communicable du BPU d’un marché public

par gmorales le 7 juin 2016 | Catégorie : Marchés publics
Marchés publics : nouvelles précisions sur le caractère communicable du BPU d'un marché public  Marchés publics : nouvelles précisions sur le caractère communicable du BPU d'un marché public

Marchés publics : nouvelles précisions sur le caractère communicable du BPU d'un marché public  CE 2 mai 2016, Société Toffolutti req.n° 381635
Dans un arrêt du 2 mai 2016, Société Toffolutti, le Conseil d’Etat rappelle que les marchés publics et tous les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs qui doivent être communiqués à toute personne qui en fait la demande, sous réserve des secrets protégés par la loi. Ainsi, selon les cas, les prix du BPU d’un marché public peuvent être considérés comme une composante essentielle de la stratégie commerciale de l’attributaire et justifier son refus de communication au nom du secret industriel et commercial.

Règle n°1 : les marchés publics et tous les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs au sens de la loi

Aux termes des articles L. 311-1 à L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration sont considérés comme documents administratifs, les marchés publics et tous les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres. Ces dispositions s’appliquent à tous les acheteurs publics soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Règle n°2 : les documents administratifs sont communicables à toute personne qui en fait la demande indépendamment de sa qualité

Les acheteurs publics soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics sont donc tenus de communiquer les marchés publics et tous les tous les documents qui s’y rapportent à toute personne qui en fait la demande, qu’il s’agisse d’un candidat évincé ou de toute personne physique ou morale même celles qui n’ont pas participé à la procédure de publicité et de mise en concurrence et cela sans qu’elle soit tenue de justifier d’une qualité ou d’un intérêt particulier.

Règle n°3 : cette communication ne s’impose qu’à des documents « achevés » et sous couvert du respect du secret des affaires

Cette obligation de communication ne s’applique qu’à des documents achevés, autrement dit, qu’à partir du moment où le marché public est signé et sous réserves que les pièces du marché dont la communication est demandée ne risquent pas de porter atteinte au secret industriel et commercial.
Ainsi, en cas de contentieux relatif à la communication de tels documents, il revient au juge administratif d’examiner, au cas par cas, si, par eux-mêmes, les renseignements contenus dans les documents réclamés peuvent porter atteinte au secret industriel et commercial, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, et faire ainsi obstacle à cette communication en application des dispositions des articles L. 311-1 à L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration.

Règle n°4 : le BPU du marché public de l’attributaire est un document administratif qui peut être communiqué sauf si ses prix reflète une composante essentielle de sa stratégie commerciale

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère qu’au regard des règles de la commande publique, l’acte d’engagement et le prix global de l’offre ainsi que les prestations proposées par l’entreprise attributaire doivent être regardés comme des documents et des informations communicables
En revanche, le Conseil d’Etat considère que dans le cas spécifique du secteur des enrobés hydrocarbonés pour les routes, les prix du BPU concernent les procédés de fabrication qui constitue une composante essentielle de sa stratégie commerciale pour en déduire que la communication de ces prix est susceptible, même au terme de l’exécution du marché, eu égard à la nature de celui-ci, d’altérer le libre jeu de la concurrence entre les opérateurs économiques et de porter ainsi atteinte à la protection du secret commercial. Ils ne sont donc pas communicables.

Attention :
Le Conseil d’Etat ne dit pas que le BPU d’un marché public n’est pas communicable « par principe » mais qu’il n’est pas communicable « en principe », ce qui introduit une certaine nuance et limite le refus aux seules hypothèses où les prix du BPU sont susceptibles de refléter la stratégie commerciale de l’attributaire eu égard à la spécificité du marché concurrentiel donné. Cette nuance mérite d’être relevée même si les acheteurs publics vont avoir tendance à considérer de manière systématique que le BPU d’un marché public reflète toujours, « par principe » ou « par nature », la stratégie commerciale d’un opérateur. Les contentieux risquent donc de se multiplier sur ce point. Ou par peur pour ces dernier d’engager leur responsabilité pour violation du secret des affaires en cas de transmission du BPU.

Et ce d’autant plus que les opérateurs économiques habitués à répondre aux marchés publics pourraient avoir l’idée d’indiquer dans leurs offres que « les prix proposés reflètent la stratégie commerciale de l’entreprise pour exécuter les prestations du marché » et le tour est joué, l’acheteur ou le juge pouvant alors se contenter de cette mention déclarative, parfois non fondée, pour refuser toute communication…..

Cet arrêt laisse donc un certain nombre de questions en suspens.

Il est tout d’abord permis de s’interroger sur le stade à partir duquel il est possible de considérer que les prix d’un BPU sont susceptibles de constituer une « composante essentielle de la stratégie commerciale » d’un opérateur économique dans un secteur concurrentiel donné.

Il s’agit là d’une approche économique et commerciale qui doit absolument être affinée sauf à devenir générale et perdre son sens. L’arrêt du Conseil d’Etat donne une première piste : celle où les prix sont susceptibles de dévoiler des indications sur les procédés de fabrication qui sont, par définition, couverts par le secret des affaires.

Cela étant, il convient de rester vigilant dans le domaine très particulier des marchés publics où le secret des affaires peut être invoqué à tout va, chaque opérateur pouvant considérer que, « par principe », les prix proposés font « toujours » partie intégrante de leur stratégie commerciale. Ce serait un raccourci bien dangereux. Ainsi, par exemple, dans le domaine des services juridiques, ceux soumis aux règles de passation des marchés publics, il serait difficile d’expliquer que les honoraires proposés puissent refléter une stratégie commerciale spécifique, si ce n’est simplement celle d’obtenir le contrat d’assistance….l’argument pour s’opposer au refus de communication ne peut pas être invoqué « par principe » et dans tous les cas et cela alors même que le secteur des services juridiques est un marché hautement concurrentiel….

Il serait donc bienvenu que dans un futur proche, le Conseil d’Etat accepte d’affiner plus avant sa jurisprudence et conditionne le refus de communication à la condition pour l’acheteur public (ou via les observations de l’attributaire du marché questionné par ce dernier), d’être en mesure de justifier en quoi la communication des prix d’un BPU est de nature à constituer une « composante essentielle de la stratégie commerciale » de l’attributaire du marché public dans la mesure où cette condition peut motiver un refus de communication. A défaut, il faudrait admettre que la communication des prix d’un BPU puisse « par principe » être « de principe ».

Cela étant, la Commission d’accès aux documents administratifs sera très prochainement amenée par la force des choses à définir ce qu’il faut entendre par  « composante essentielle de la stratégie commerciale » puisque sa saisine est un préliminaire obligatoire avant celle du juge administratif pour trancher les divergences d’interprétation et que de cette appréciation dépendra son avis sur la communication ou pas des éléments financier réclamés. En outre, elle le sera d’autant plus qu’il va lui falloir modifier sa fiche thématique sur les marchés publics publiée sur son site internet qui continue à indiquer que l’offre de prix détaillée de l’attributaire est communicable de plein droit dès lors qu’il s’agit d’un marché ponctuel et non répétitif.

Ce faisant, la CADA sera donc de toute évidence amenée à se prononcer prochainement sur la notion de « composante essentielle de la stratégie commerciale » comme elle l’a pu déjà pu le faire par exemple à propos de la notion de caractère « ponctuel » ou « répétitif » des marchés publics.

Il est ensuite permis de s’interroger sur la question de savoir si l’appréciation du risque d’atteinte au secret industriel et commercial dépendra ou non de la qualité du demandeur.

En effet, est-ce que le risque d’atteinte au secret industriel et commercial doit être apprécié de manière plus stricte en fonction de la qualité du demandeur, selon que la demande de communication du BPU émane d’un candidat évincé qui a participé à la procédure ou qui aurait pu le faire, ou d’une personne physique ou morale qui est insusceptible de par sa qualité ou son objet social d’intervenir dans le secteur concurrentiel concerné ? Dans ce dernier cas, un acheteur public qui sera saisi par exemple par un avocat ou d’une personne physique lambda d’une demande de communication des prix du BPU d’un marché public pourra t’il s’opposer à la communication de ce document au risque d’atteinte au secret industriel et commercial de la même façon que si cette demande émane d’un concurrent direct ?

Rien n’est si sûr avec bien évidemment le risque que le demandeur « masqué » puisse voir sa responsabilité engagée pour atteinte au secret des affaires si par aventure les détails des prix étaient dévoilés ou réutilisés ? Mais comment le prouver ? Et ce d’autant plus qu’un avocat n’a pas, par principe, obligation de dévoiler l’identité des clients pour lesquels il intervient……

Conseil d’État
N° 381635
M. Timothée Paris, rapporteur
M. Edouard Crépey, rapporteur public
SCP ROCHETEAU, UZAN-SARANO, avocat(s)

Lecture du lundi 2 mai 2016
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

La société anonyme Toffolutti a demandé au tribunal administratif de Rouen d’annuler pour excès de pouvoir la décision de refus du préfet de la région Haute-Normandie de lui communiquer certains documents administratifs relatifs au marché de travaux publics, pour lequel elle s’était portée candidate, en vue de la fabrication, du transport et de la mise en oeuvre d’enrobés hydrocarbonés pour l’entretien du réseau routier national du périmètre de Caen, notamment le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire. Par un jugement n° 1203719 du 24 avril 2014, le tribunal a rejeté cette demande.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 23 juin, 17 septembre et 27 octobre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Toffolutti demande au Conseil d’Etat :

  1. d’annuler ce jugement ;
  2. réglant l’affaire au fond, de faire droit à sa demande ;
  3. de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

  • la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 ;
  • le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

  • le rapport de M. Timothée Paris, maître des requêtes,
  • les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la société Toffolutti ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société anonyme Toffolutti s’est portée candidate dans le cadre d’un appel d’offres ouvert lancé par la direction interdépartementale des routes Nord-Ouest pour la fabrication, le transport et la mise en oeuvre d’enrobés hydrocarbonés destinés au réseau routier national du périmètre de Caen ; que, par courrier du 9 janvier 2012, la requérante a été informée par le préfet de la région Haute-Normandie que son offre n’avait pas été retenue, ce courrier précisant le nom de l’entreprise attributaire ainsi que les motifs du rejet de sa candidature ; que, le 17 février 2012, l’administration, faisant partiellement droit à sa demande tendant à la communication de l’ensemble des pièces relatives à ce marché, lui a communiqué le rapport d’analyse des offres dans une version qui ne comportait que les informations la concernant ainsi que celles de l’attributaire du marché et l’a informée que les détails techniques et financiers de l’offre du candidat retenu n’étaient pas communicables ; que, sur saisine de la société Toffolutti, la commission d’accès aux documents administratifs a rendu un avis favorable, sous certaines réserves, à la communication de l’ensemble des documents demandés ; que la société Toffolutti se pourvoit en cassation contre le jugement du 24 avril 2014 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à l’annulation de la décision par laquelle le préfet a refusé de lui communiquer certaines des pièces demandées, au nombre desquelles le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire ainsi que le rapport non occulté d’analyse des offres des autres candidats ;

3. Considérant que, devant les juridictions administratives et dans l’intérêt d’une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l’instruction, qu’il dirige, lorsqu’il est saisi d’une production postérieure à la clôture de celle-ci ; qu’il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser ; que, s’il décide d’en tenir compte, il rouvre l’instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu’il doit, en outre, analyser ;

4. Considérant que la SA Toffolutti a, la veille de l’audience devant le tribunal administratif adressé par télécopie un nouveau mémoire ; qu’il résulte des mentions enregistrées dans l’application Sagace que ce mémoire a été régularisé le 3 avril 2014, jour de l’audience ; que ce mémoire n’est pas visé par le jugement attaqué ; qu’il suit de là, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, que la société Toffolutti est fondée à soutenir que l’arrêt qu’elle attaque a été rendu au terme d’une procédure irrégulière et à en demander, pour ce motif, l’annulation ;

5. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative ;

6. Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal alors en vigueur : “ Le droit de toute personne à l’information est précisé et garanti par les dispositions des chapitres Ier, III et IV du présent titre en ce qui concerne la liberté d’accès aux documents administratifs. / Sont considérés comme documents administratifs, au sens des chapitres Ier, III et IV du présent titre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions. (…) “ ; qu’aux termes de l’article 2 de cette même loi : “ Sous réserve des dispositions de l’article 6, les autorités mentionnées à l’article 1er sont tenues de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent titre. / Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés. “ ; que le II de l’article 6 de cette loi dispose que : “ II.-Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs : / – dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle (…) “, que ces dispositions sont aujourd’hui codifiées aux articles L. 311-1 à L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration ;

7. Considérant qu’il résulte des dispositions précitées que les marchés publics et les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs au sens des dispositions de l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978 ; que, saisis d’un recours relatif à la communication de tels documents, il revient aux juges du fond d’examiner si, par eux-mêmes, les renseignements contenus dans les documents dont il est demandé la communication peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret industriel et commercial et faire ainsi obstacle à cette communication en application des dispositions du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 ; qu’au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardés comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces du marché ; que si notamment l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité, n’est quant à lui, en principe, pas communicable ;

8. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le marché auquel se rapportent les documents litigieux est intervenu dans le secteur des enrobés hydrocarbonés pour les routes, les procédés de fabrication qui revêt un caractère concurrentiel ; qu’il suit de là que la communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire, qui constitue une composante essentielle de sa stratégie commerciale, est susceptible, même au terme de l’exécution du marché, eu égard à la nature de celui-ci, d’altérer le libre jeu de la concurrence entre les opérateurs économiques et de porter ainsi atteinte à la protection du secret commercial ; que le préfet pouvait donc légalement refuser de communiquer à la requérante le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire ; qu’eu égard aux motifs énoncés au point 6 de la présente décision, il en va différemment des informations relatives au montant global des offres présentées par les entreprises candidates qui n’ont pas été retenues ;

9. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, que la société Toffolutti, dont la requête est recevable, contrairement à ce que soutient le préfet, n’est fondée à demander l’annulation de la décision qu’elle attaque qu’en tant qu’elle lui refuse la communication des informations relatives au montant global des offres présentées par les entreprises candidates qui n’ont pas été retenues ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement à la requérante d’une somme de 1500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :
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Article 1er : Le jugement du 24 avril 2014 du tribunal administratif de Rouen est annulé.
Article 2 : La décision du préfet de la région Haute-Normandie est annulée en tant qu’elle refuse la communication des informations relatives au montant global des offres présentées par les entreprises candidates qui n’ont pas été retenues.
Article 3 : L’État versera à la société Toffolutti une somme de 1500 euros au titre de l’article L 76-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Toffolutti est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Toffolutti et à la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat.