Validation de la clause "je me réserve le droit de négocier" épisode 1

Validation de la clause “je me réserve le droit de négocier” épisode 1

par gmorales le 21 octobre 2015 | Catégorie : Référé pré-contractuel & Contractuel
Validation de la clause "je me réserve le droit de négocier" épisode 1  Validation de la clause "je me réserve le droit de négocier" épisode 1

Validation de la clause "je me réserve le droit de négocier" épisode 1  CE 18 septembre 2015, Sté AXES, req.n°380821
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat apporte deux précisions intéressante s’agissant des marchés à procédure adaptée : la première, concernant la possibilité de prévoir dans le règlement de la consultation une clause selon laquelle les candidats sont informés que l’acheteur public « se réserve le droit de négocier » ; la deuxième, concernant la possibilité d’utiliser comme critère de jugement des offres l’expérience des candidats et donc leurs références professionnelles.

Règle n°1 : validation de la mention « se réserve le droit de négocier »

Le Conseil d’Etat attire l’attention des acheteurs publics sur l’importance de la rédaction des documents de la consultation en faisant la distinction entre deux hypothèses bien précises qui n’emportent pas les mêmes conséquences.

Hypothèse n°1 :

Si l’acheteur public a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Concrètement : l’acheteur public ne peut pas négocier avec les candidats si cette faculté n’est pas clairement annoncé aux candidats dans le règlement de la consultation. Si l’acheteur indique qu’une négociation sera menée avec les candidats alors, il ne peut plus renoncer à négocier en cours de procédure. Il sera lié par les informations indiquées dans son règlement de la consultation et la décision de recourir à la négociation ne pourra pas être utilement critiquée devant le juge.

Hypothèse n°2 :

Si l’acheteur public indique dans son règlement de la consultation « qu’il se réserve le droit de négocier », il n’est pas tenu de négocier en cours de procédure. En revanche, s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats.
Pour éviter toute irrégularité, le règlement de la consultation devra alors préciser si la négociation se fera avec tous les candidats ou uniquement avec certains d’entre eux (exemple, les trois premiers candidats ayant présenté l’offre économiquement la plus intéressante).

Attention :
Si il est indiqué que la négociation portera sur tous les éléments de l’offre, autrement dit tous les critères de jugement des offres, l’acheteur public devra faire une première analyse des offres et les classer avant d’entamer les négociations étant entendu que ceux ayant présentés des offres irrégulières pourront être admis à participer aux négociations.

Règle n°2 :l’utilisation comme critère de jugement des offres de l’expérience des candidats dans certains cas

En procédure adaptée, acheteur public a la possibilité de retenir comme critère de jugement des offres « l’expérience des candidats », ce critère étant alors apprécié par rapport aux références professionnelles portant sur l’exécution d’autres marchés similaires. Mais uniquement dans certains cas : lorsque l’utilisation de ce critère apparaît objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat considère que les prestations d’accueil et d’assistance technique à réaliser présentaient, eu égard notamment à la localisation de l’Ecole du Louvre au sein d’un palais qui accueille chaque année des millions de visiteurs, de grandes spécificités qui justifient la prise en compte de l’expérience des candidats parmi les critères de sélection des offres. La régularité de l’utilisation de ce critère est donc fonction de la spécificité de l’objet du marché et doit être apprécié au cas par cas.
Le Conseil d’Etat considère en outre que ce critère ne pouvait être regardé comme ayant un effet discriminatoire au motif pris de son faible impact sur la notation des offres, étant pondéré seulement à hauteur de 5 %.

Observations :
Cette solution est contestable au regard de la réglementation en vigueur mais également par rapport à la volonté affichée (et uniquement affichée) de favoriser les jeunes entreprises à l’accès à la commande publique.
Aux termes des dispositions de l’article 52 du code des marchés publics, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats.

Ces dispositions sont claires et ne souffrent d’aucune dérogation possible : la réglementation en vigueur « interdit » de sélectionner les candidats sur la base des références professionnelles. C’est la raison pour laquelle, dans un arrêt en date du 17 juin 2015, Sté Philip Frères, considérant n°3, le Conseil d’Etat a rappelé qu’un acheteur public rejeter une candidature en se fondant uniquement sur l’absence ou l’insuffisance des références portant sur des marchés analogues (CE 17 juin 2015, Sté Philip Frères, req.n°388596, également TA Paris, Ord.13 octobre 2010, Sté TUC Rail, page 14, avec les commentaires dans la revue Contrats et Marchés Publics).

Les références professionnelles ne peuvent pas intervenir dans le processus de sélections des candidatures ou des offres puisque qu’en tout état de cause, l’absence ou l’insuffisance de références sont neutralisées par l’article 52 du code des marchés publics. En d’autres termes, si un acheteur public le fait, ses effets sont neutralisés au stade de la sélection ou de la notation sauf a entacher sa décision ou le processus de notation d’erreur de droit.

Partant, en l’état actuel de la réglementation, un acheteur public ne peut pas noter une candidature ou une offre en se fondant sur un critère qui repose uniquement sur les références professionnelles ou un nombre minimum de références.

Et les références ne peuvent donc pas être érigé en critère « autonome » de sélection des candidats ou des offres.

On a du mal à comprendre la différence opérée par le Conseil d’Etat entre procédures formalisées et procédures non formalisées dès lors que l’article 52 n’opère aucune distinction de ce type.

Que la qualité de l’équipe proposée soit érigée en critère de jugement des offres, oui mais que les candidats soient jugées en fonction du nombre ou de l’importance des références professionnelles dans un secteur considéré, non. Il y a là une différence de taille qui n’a pas semblé alerté les sages du Palais Royal et c’est bien dommage.

Conseil d’État
N° 380821
ECLI:FR:CESSR:2015:380821.20150918
Mentionné dans les tables du recueil Lebon
7ème / 2ème SSR
M. François Lelièvre, rapporteur
M. Gilles Pellissier, rapporteur public
SCP LYON-CAEN, THIRIEZ ; SCP COUTARD, MUNIER-APAIRE, avocat(s)
lecture du vendredi 18 septembre 2015
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

La société Axcess a demandé au tribunal administratif de Paris, d’une part, d’annuler le marché public de services d’accueil et d’assistance technique conclu entre l’Ecole du Louvre et la société Alzane ainsi que le rejet par l’Ecole du Louvre de sa demande indemnitaire et, d’autre part, de condamner l’Ecole du Louvre à lui verser la somme de 158 292,16 euros augmentée des intérêts au taux légal, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale.

Par un jugement n° 1114361/3-2 du 18 avril 2012, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 12PA02599 du 18 mars 2014, la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel formé contre ce jugement du tribunal administratif de Paris par la société Axcess.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique, enregistrés les 2 juin et 23 juillet 2014 et les 21 mai et 1er juin 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Axcess demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d’appel ;

3°) de mettre à la charge de l’Ecole du Louvre le versement de la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
– le code des marchés publics ;
– le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
– le rapport de M. François Lelièvre, maître des requêtes,
– les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Coutard, Munier-Apaire, avocat de la société Axcess, et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de L’Ecole du Louvre ;

1. Considérant qu’aux termes de l’article R. 741-2 du code de justice administrative : “ La décision mentionne que l’audience a été publique (…). / Elle contient le nom des parties, l’analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont il est fait application / (…) Mention est également faite de la production d’une note en délibéré (…) “ ; qu’il résulte de ces dispositions que, lorsqu’il est régulièrement saisi à l’issue de l’audience d’une note en délibéré émanant de l’une des parties, il appartient dans tous les cas au juge administratif d’en prendre connaissance avant de rendre sa décision ainsi que de la viser ;

2. Considérant qu’il ressort des pièces de la procédure devant la cour administrative d’appel de Paris qu’après l’audience publique qui s’est tenue le 4 mars 2014, l’Ecole du Louvre et la société Axcess ont chacune adressé à la cour une note en délibéré ; que ces notes en délibéré ont été enregistrées au greffe les 5 et 6 mars 2014 et ont été authentifiées par des courriers écrits et signés, enregistrés les 7 et 10 mars suivants ; qu’elles ne sont pas visées par l’arrêt attaqué, qui est ainsi entaché d’irrégularité ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la société Axcess est fondée à en demander l’annulation ;

3. Considérant qu’en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond ;

4. Considérant que, par un avis publié le 22 avril 2011, l’Ecole du Louvre a lancé une consultation en vue de l’attribution d’un marché public de prestations d’accueil et d’assistance technique sur ses deux sites, selon une procédure adaptée, conformément aux articles 28 et 30 du code des marchés publics ; que la société Axcess, dont l’offre classée en 5ème position a été rejetée, relève appel du jugement du 18 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l’annulation de ce marché conclu avec la société Alzane et à la condamnation de l’Ecole du Louvre à lui verser une indemnité en réparation du préjudice résultant du rejet de son offre ;

5. Considérant, en premier lieu, que si la société requérante fait valoir que le tribunal administratif a, en méconnaissance des prescriptions de l’article R. 741-2 du code de justice administrative, omis de mentionner, dans les visas de son jugement, un mémoire en réplique qu’elle a produit le 20 mars 2012, soit avant la clôture de l’instruction fixée au 20 mars 2012, une telle circonstance n’est pas, par elle-même, de nature à vicier la régularité du jugement attaqué dès lors qu’il ressort des pièces du dossier que ces écritures n’apportaient aucun élément nouveau auquel il n’aurait pas été répondu dans les motifs du jugement ;

6. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 28 du code des marchés publics : “ Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. / Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix. / (…) “ ; qu’aux termes du second alinéa de l’article 42 du même code : “ Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre “ ;

7. Considérant que si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; qu’il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats ;

8. Considérant que la décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge ; qu’en revanche, s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement des candidats ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, d’une part, que l’Ecole du Louvre pouvait, sans méconnaître ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence, se borner à prévoir, à l’article 5.41.4 du cahier des clauses administratives particulières, qu’elle se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats du classement, d’autre part, que sa décision de recourir à la négociation ne peut être utilement critiquée ;

10. Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes du I de l’article 53 du code des marchés publics : “ Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix “ ; que ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire ;

11. Considérant que, ainsi que le souligne le pouvoir adjudicateur sans être contredit, les prestations d’accueil et d’assistance technique à réaliser présentaient, eu égard notamment à la localisation de l’Ecole du Louvre au sein d’un palais qui accueille chaque année des millions de visiteurs, de grandes spécificités ; que, dans ces conditions particulières, la prise en compte de l’expérience des candidats parmi les critères de sélection des offres pouvait être regardée comme rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché ; que ce critère ne pouvait être regardé comme ayant un effet discriminatoire ; qu’il était par ailleurs pondéré à hauteur de 5 % seulement ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les références des candidats n’étaient pas au nombre des critères susceptibles d’être retenus pour sélectionner les offres doit être écarté ;

12. Considérant, en dernier lieu, que la société Axcess reprend en appel les moyens qu’elle avait soulevés en première instance, tirés de ce que, premièrement, son offre a été rejetée au motif qu’elle n’avait pas produit de planning de travail alors que les documents de la consultation n’imposaient pas la production d’un tel document, deuxièmement, que le choix de l’attributaire est entaché d’erreurs manifestes d’appréciation et, troisièmement, que l’attributaire ne présentait pas les capacités techniques, professionnelles et financières suffisantes ; qu’il y a lieu d’écarter ces moyens par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif de Paris, dont le jugement est suffisamment motivé ;

13. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Axcess n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes tendant à l’annulation du marché de prestations de services d’accueil et d’assistance technique conclu entre l’Ecole du Louvre et la société Alzane et à la condamnation de l’établissement à lui verser une indemnité en réparation du préjudice subi par elle du fait du rejet de son offre ;

14. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Ecole du Louvre, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’il y a lieu, en revanche, au titre des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Axcess le versement à l’Ecole du Louvre d’une somme globale de 4 500 euros au titre de la procédure suivie devant le Conseil d’Etat et la cour administrative d’appel ;

D E C I D E :
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Article 1er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 18 mars 2014 est annulé.
Article 2 : La requête présentée par la société Axcess devant la cour administrative d’appel de Paris est rejetée.
Article 3 : La société Axcess versera à l’Ecole du Louvre une somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la société Axcess sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Axcess et à l’Ecole du Louvre.
Copie en sera adressée pour information à la société Alzane.

Résumé :
Si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats…. ,,La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge. En revanche, s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats.