Le lycée agricole public de Loir-et-Cher a lancé une procédure adaptée en ve d’attribuer un marché de prestations de service portant sur la formation à la pratique de l’équitation de ses élèves, dans le cadre de l’option ” hippologie-équitation. L’avis d’appel à candidatures a été publié sur le module ” marchés publics ” du site internet de l’association ” AJI-Gestion pour l’éducation “, association professionnelle nationale des personnels d’intendance des établissements publics d’enseignement français. La Cour administrative considère que si cette forme de publicité peut être regardée comme adaptée pour les marchés relatifs à la satisfaction des besoins usuels des établissements d’enseignement, elle est en revanche insuffisante lorsque, comme en l’espèce, les prestations recherchées présentent un caractère spécifique, et ne peuvent être satisfaites que par des structures spécialisées implantées dans une aire géographique réduite et qui ne constituent pas des interlocuteurs habituels des établissements et qui ne consultent donc pas régulièrement le site internet de ces établissements.
Cette affaire donne tout d’abord l’occasion de rappeler que la publication sur un site internet ne doit pas être utilisée pour tenter de limiter le jeu de la concurrence.
Elle permet également de rappeler qu’internet peut être utilisé comme support de publication principal à la double condition que les prestations faisant l’objet de la publication ne présentent pas un caractère trop spécifique susceptible d’être exécutées que par un faible nombre de prestataires; d’autre part, que le site internet choisit comme support de publication ait une audience adaptée à la spécialité économique visée par l’objet du marché, autrement dit, qu’il soit régulièrement consulté par les candidats potentiels visés.
L’article 80 du code des marchés publics, relatif à la motivation des rejets aux candidats évincés, ne s’applique pas aux marchés à procédure adaptée.
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre (article 42 du code des marchés publics). Le règlement de la consultation n’est pas obligatoire si l’avis comporte déjà les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre.
Il est très étonnant que partant du postulat que le site internet choisit comme unique support de publication était insuffisant pour assurer une publicité conforme au principe fondamentaux de la commande publique, le juge administratif ait décidé qu’il était suffisant pour déclencher le délais de recours contentieux de deux mois: il y a là une incohérence qui ne garantit pas le droit à un recours juridictionnel effectif.
– Si vous êtes un pouvoir adjudicateur :Les modèles d’avis d’appel public à la concurrence établis sous l’angle unique du montant du marché concerné sont à prohiber. Vous pouvez disposer d’une trame de départ, mais elle doit être adaptée, c’est-à-dire personnalisée à chaque consultation que vous lancez. Vous devez toujours choisir le support de publicité en tenant compte cumulativement de l’objet du marché, de son montant et du degré de concurrence du secteur économique concerné. Il vous faut trouver le bon équilibre, le bon dosage entre le contenu de la publicité à lancer et son coût financier de la publication.
– Si vous êtes un candidat évincé: Vous pouvez former un recours en contestation de la validité du contrat (dit recours « TROPIC 2 » ou « Tarn-et-Garonne ») devant le juge du contrat, c’est-à-dire un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours peut être introduit pour non-respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, vices graves affectant le marché ou dans le choix de l’attributaire dans les deux mois à compter de de la publication d’un avis d’attribution. Néanmoins, pour obtenir une indemnisation, il vous faut démontrer, de manière suffisamment détaillée et justificatif à l’appui, que vous aviez une chance sérieuse de remporter le marché, ou à minima que vous n’étiez pas dépourvu de toute chance.
CAA Nantes, 30 septembre 2014, EARL Naveil Equitation, n° 12NT02188
Cour Administrative d’Appel de Nantes
N° 12NT02188
Inédit au recueil Lebon
4ème chambre
M. LAINE, président
M. Bernard MADELAINE, rapporteur
M. GAUTHIER, rapporteur public
TOUBALE, avocat(s)
lecture du mardi 30 septembre 2014
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée le 30 juillet 2012, et le mémoire complémentaire enregistré le 13 août 2012, présentés pour l’EARL Naveil Equitation, dont le siège est situé 27 rue Louis Lambert, Lieu-dit “ La Lézonnière “ à Naveil (41100), par Me Toubale, avocat au barreau de Blois ; l’EARL Naveil Equitation demande à la cour :
1°) d’annuler le jugement n° 1104253 du 24 mai 2012 par lequel le tribunal administratif d’Orléans a rejeté sa demande tendant, d’une part, à l’annulation du contrat conclu entre le lycée agricole public de Loir-et-Cher et les Ecuries du Vendômois relatif à la formation à la pratique de l’équitation, d’autre part, à la condamnation du lycée agricole public de Loir-et-Cher à lui verser la somme de 108 980 euros en réparation des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière du marché ;
2°) de prononcer l’annulation du marché en cause et de condamner le lycée agricole public de Loir-et-Cher à lui verser la somme de 73 152 euros en réparation des préjudices subis ;
3°) de mettre à la charge du lycée agricole public de Loir-et-Cher la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
la société soutient que :
– le moyen tiré de l’existence de manoeuvres a été dénaturé ;
– la procédure a été irrégulière : absence de règlement de consultation ; absence de publicité préalable ; méconnaissance de l’article 80 du code des marchés publics ; non accès à certains documents ;
– dans l’examen des offres le pouvoir adjudicateur a fait preuve de parti-pris, et le choix est erroné au regard des critères mis en oeuvre ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 novembre 2012, présenté pour le lycée agricole public de Loir-et-Cher, dont le siège est situé à Areines à Vendôme (41106), par Me Boisseau, avocat au barreau de Blois, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l’EARL Naveil Equitation la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
il soutient que :
– il s’agit d’un marché public et non d’une délégation de service public ;
– le tribunal a répondu au moyen tiré de l’existence de manoeuvres et n’a pas mis indument à la charge de la société le soin de d’établir ses accusations ;
– le marché a été lancé conformément à l’article 28 du code des marchés publics en toute régularité ;
– l’article 80 du code des marchés publics ne trouve pas à s’appliquer ;
– le choix effectué n’est pas erroné ;
– le moyen tiré de la rupture d’égalité entre les concurrents n’est pas fondé ;
Vu le mémoire, enregistré le 17 janvier 2013, présenté pour l’EARL Naveil Equitation, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la publicité effectuée était insuffisante ;
Vu le courrier en date du 21 janvier 2014 adressé aux parties en application de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative ;
Vu l’ordonnance en date du 24 février 2014 portant clôture immédiate de l’instruction en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;
Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 12 septembre 2014 :
– le rapport de M. Madelaine, faisant fonction de premier conseiller,
– les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public,
– et les observations de Me Toubale, représentant l’EARL Naveil Equitation ;
1. Considérant que le lycée agricole public de Loir-et-Cher a, par avis d’appel à candidature publié le 22 juin 2011, engagé, selon la procédure adaptée de l’article 28 du code des marchés publics, une procédure d’attribution d’un marché de prestations de service portant sur la formation à la pratique de l’équitation de ses élèves, dans le cadre de l’option “ hippologie-équitation “ ; que, sur les deux candidats ayant présenté une offre, la commission d’appel d’offres, réunie le 29 août 2011, a retenu celle des Ecuries du Vendômois et écarté celle de l’EARL Naveil Equitation, qui a été informée du rejet de son offre le 30 août 2011 ; que le marché a été conclu le 31 août 2011 ; que l’EARL Naveil Equitation relève appel du jugement du 24 mai 2012 par lequel le tribunal administratif d’Orléans a rejeté sa demande tendant, d’une part, à l’annulation du contrat conclu entre le lycée agricole public de Loir-et-Cher et les Ecuries du Vendômois relatif à la formation à la pratique de l’équitation, d’autre part, à la condamnation du lycée agricole public de Loir-et-Cher à réparer les préjudices subis du fait de son éviction irrégulière du marché ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant qu’au moyen de la requérante tiré de l’existence de manoeuvres ayant eu pour objet de s’opposer à la présentation de sa candidature, les premiers juges ont répondu qu’il était constant qu’elle avait pu candidater à l’attribution du marché et qu’aucun des documents produits n’était de nature à établir l’existence de ces manoeuvres ; que, ce faisant, le tribunal n’a méconnu ni la teneur ni la portée du moyen, et n’a pas irrégulièrement mis à sa charge la preuve du bien fondé de ses allégations relatives aux manoeuvres dont aurait été entachée la procédure ;
Sur les conclusions à fin d’annulation :
3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ;
4. Considérant que la société Naveil Equitation a été avertie dès le 30 août 2011 par courriel de ce que son offre n’avait pas été retenue et que le marché était attribué à la société “ Ecuries du Vendômois “ ; que ce courriel précisait que l’original du marché pouvait être consulté dans les locaux du lycée et qu’un avis d’attribution était publié sur le site internet “ http://web.aji.france.com/ “ ; que cet avis rappelait la procédure suivie et les prestations objet du marché, et précisait le nom de l’attributaire ; que ces mesures de publicité, adaptées à la nature et à l’importance du marché, ont été de nature à déclencher le délai de deux mois au cours duquel la société requérante était recevable à demander l’annulation ou la résiliation du contrat ; que ce délai était ainsi expiré le 3 décembre 2011, date d’enregistrement de la demande d’annulation au greffe du tribunal administratif d’Orléans ;
5. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’EARL Naveil Equitation n’est pas fondée à se plaindre de ce que les premiers juges ont rejeté ses conclusions à fin d’annulation du contrat conclu le 31 août 2011 entre le lycée agricole public de Loir-et-Cher et la société “ Ecuries du Vendômois “ ;
Sur les conclusions indemnitaires :
6. Considérant que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue à l’article 28 du code des marchés publics sont soumis, quel que soit leur montant, aux principes fondamentaux rappelés au deuxième alinéa du I de l’article 1er du même code, selon lequel “ les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures “ ; que, dès lors, si la personne publique est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure adaptée pour un marché dont le montant estimé est inférieur aux seuils définis par l’article 26 du code des marchés publics ou qui relève des dispositions du I de l’article 30 de ce code, de déterminer les modalités de publicité appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix doit toutefois, sous réserve d’exceptions expressément prévues par ce même code, lui permettre de respecter les principes fondamentaux de la commande publique, qui s’imposent à elle ;
7. Considérant que le lycée agricole public de Loir-et-Cher, qui propose à ses élèves une option “ hippologie-équitation “, a engagé une procédure en vue de conclure un marché de prestations de service ayant pour objet : “ l’initiation et l’enseignement de l’équitation du galop 1 à 7, l’enseignement des connaissances d’accompagnement (équitation théorique et soins), le suivi personnalisé des élèves et l’évaluation des élèves sous la responsabilité pédagogique des enseignants en éducation physique et sportive du lycée “ ; que l’avis d’appel à candidatures a été publié sur le module “ marchés publics “ du site internet de l’association “ AJI-Gestion pour l’éducation “, association professionnelle nationale des personnels d’intendance des établissements publics d’enseignement français ; que si cette forme de publicité peut être regardée comme adaptée pour les marchés relatifs à la satisfaction des besoins usuels des établissements d’enseignement, elle est insuffisante pour répondre aux exigences résultant des principes fondamentaux de la commande publique sus-rappelés, lorsque, comme en l’espèce, les prestations recherchées présentent un caractère spécifique, et ne peuvent être satisfaites que par des structures spécialisées implantées dans une aire géographique réduite et qui ne constituent pas des interlocuteurs habituels des établissements ; qu’il s’ensuit que l’EARL Naveil Equitation est fondée à soutenir que, pour ce motif, le contrat litigieux a été conclu au terme d’une procédure irrégulière ; qu’en revanche, l’article 80 du code des marchés publics ne peut être utilement invoqué dès lors qu’il ne s’applique qu’aux procédures formalisées et l’article 42 de ce code n’a pas été méconnu dans la mesure où l’avis d’appel à candidatures du 22 juin 2011 comportait les “ caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre “ au sens de cette dernière disposition
8. Considérant que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ;
9. Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction qu’eu égard au contenu de son offre l’EARL Naveil Equitation n’était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat ;
10. Considérant, d’autre part, que l’avis d’appel à la concurrence précisait que les offres seraient appréciées au regard de trois critères, dans l’ordre de priorité : équipement et encadrement de la structure, prestations proposées, prix ; qu’il ressort de l’avis de la commission d’appel d’offres que l’offre de la société “ Ecuries du Vendômois “ a été jugée supérieure sur les deux premiers critères ; que les équipements des deux structures ont pu être considérés comme satisfaisant aux besoins, quand bien même ceux de la requérante seraient plus récents et plus importants ; qu’au contraire l’EARL Naveil Equitation ne disposait ni du nombre de chevaux exigés ni d’un personnel d’encadrement suffisant et que les solutions envisagées, consistant notamment en une répartition des groupes de dix-sept élèves entre cours théoriques et cours pratiques, ne correspondaient pas aux objectifs pédagogiques de l’équipe enseignante ; qu’enfin le projet pédagogique du prestataire retenu, qui comprenait le descriptif détaillé du programme d’enseignements, le programme complet de chaque galop et le contenu des évaluations auquel étaient joints des exemples de fiches d’évaluation des élèves, était beaucoup plus développé et précis que celui de la société requérante ; qu’il s’ensuit que l’EARL Naveil Equitation, qui n’assortit ses allégations selon lesquelles elle aurait été victime de manoeuvres ou de pratiques discriminatoires d’aucun élément de nature à les étayer, ne peut se prévaloir d’avoir eu une chance sérieuse d’emporter le marché ;
11. Considérant qu’en revanche, et dans la mesure où elle n’était pas dépourvue de toute chance d’obtenir ce marché, elle a droit au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre, qu’elle chiffre à la somme non contestée de 3 000 euros et que le lycée agricole public doit être condamné à lui verser ; qu’elle est en conséquence fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d’Orléans a rejeté sa demande d’indemnisation ;
Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
12. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’EARL Naveil Equitation, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que demande le lycée agricole public de Loir-et-Cher au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu’en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du lycée agricole public de Loir-et-Cher le versement à l’EARL Naveil Equitation de la somme de 1 500 euros au titre de ces mêmes frais ;
DÉCIDE :
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Article 1er : Le jugement du tribunal administratif d’Orléans du 24 mai 2012 est annulé en tant qu’il a rejeté les conclusions indemnitaires présentées par l’EARL Naveil Equitation.
Article 2 : Le lycée agricole public de Loir-et-Cher est condamné à verser à l’EARL Naveil Equitation la somme de 3 000 (trois mille) euros.
Article 3 : Le surplus des conclusions de l’EARL Naveil Equitation est rejeté.
Article 4 : Le lycée agricole public de Loir-et-Cher versera à l’EARL Naveil Equitation la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Les conclusions du lycée agricole public de Loir-et-Cher au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l’EARL Naveil Equitation, au lycée agricole public de Loir-et-Cher et aux Ecuries du Vendômois.