Assistant à maîtrise d'ouvrage: la prestation d'avocat ne se sous-traite pas !

Assistant à maîtrise d’ouvrage : la prestation d’avocat ne se sous-traite pas !

par gmorales le 21 octobre 2014 | Catégorie : Droit public
Assistant à maîtrise d'ouvrage: la prestation d'avocat ne se sous-traite pas !  Assistant à maîtrise d'ouvrage: la prestation d'avocat ne se sous-traite pas !

Assistant à maîtrise d'ouvrage: la prestation d'avocat ne se sous-traite pas !  Assistance à maîtrise d’ouvrage : la sous-traitance de la prestation d’avocat est interdite !

Certaines missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage comprennent non seulement des prestations financières et techniques mais aussi des prestations juridiques destinées à sécuriser les prises de décisions du pouvoir adjudicateur que ce soit au stade du choix du projet, de son lancement ou encore du suivi de sa mise en œuvre. Or, ces prestations juridiques ne peuvent être réalisées que par certaines catégories de professionnels habilitées par la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et principalement les avocats. Dans un jugement en date du 20 juin 2014, le Tribunal administratif de Grenoble se prononce pour la première fois sur la délicate question de la compatibilité du régime de la sous-traitance avec les règles déontologiques régissant la profession d’avocat.

L’interdiction de la sous-traitance de la prestation d’avocat le cadre d’une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage comportant des prestations juridiques

La sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie sous sa responsabilité, à un autre opérateur économique appelé sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations d’un du marché public conclu avec le pouvoir adjudicateur (Article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975). La sous-traitance implique donc la conclusion de deux contrats distincts : le marché public conclu entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur et un contrat de droit privé conclu entre le titulaire et le sous-traitant. Le pouvoir adjudicateur n’a aucun lien contractuel avec le sous-traitant ( CE 6 mars 1987, OPHLM de Châtillon-sous-Bagneux, req. 37731). La question de la régularité de la sous-traitance des prestations juridiques à un avocat dans le cadre d’une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage méritait d’être tranchée au regard des règles déontologiques régissant la profession et plus encore dans la mesure où elles sont censées s’imposer au pouvoir adjudicateur à tous les stades de la procédure de mise en concurrence (CE Ass. 9 avril 1999, Mme Toubol-Fisher, Req.n°196177- Article 30-4 du Code des marchés publics).

Dans son jugement du 20 juin 2014, le Tribunal administratif de Grenoble considère que la sous-traitance de la prestation d’avocat dans les marchés publics est irrégulière au regard des règles déontologiques régissant la profession. Ce jugement ne fait que confirmer la position du Conseil National des Barreaux qui considère depuis 2011 que la sous-traitance de la prestation d’avocat est contraire au principe d’indépendance qui exclut tout mode contractuel dans lequel l’avocat n’est pas en contact direct avec le véritable bénéficiaire de la prestation juridique. Dans son vade-mecum de l’exercice du droit, il va même jusqu’à considère la sous-traitance de la prestation d’avocat comme « illicite » (Vade-mecum de l’exercice du droit, CNB, p.39). Au regard de la position adoptée par le Conseil National et de la décision rendue par le Tribunal administratif de Grenoble, il faut admettre que la sous-traitance de la prestation d’avocat en matière de marchés publics est prohibée.

Sous quelle forme juridique un avocat peut-il participer à une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage avec d’autres professionnels n’ayant pas la qualité d’avocat ?

L’article 18 du règlement intérieur national (RIN) régissant la profession des avocats prévoit que ces derniers peuvent participer aux procédures de marchés publics comprenant des prestations juridiques soit en qualité de candidat individuel, soit en qualité de groupement solidaires ou conjoint avec d’autres avocats, soit en quantité de groupement conjoint avec d’autres professionnels n’ayant pas la qualité d’avocat. Le RIN n’évoque pas la sous-traitance et ne prévoit aucune règle spécifique pour intervenir en cette qualité avec d’autres professionnels non avocat. Dans cette hypothèse, le seul mode contractuel qui répond aux objectifs de l’article 18 du RIN ainsi que ceux de la Charte de collaboration interprofessionnelle adoptée par le Conseil National des Barreaux le 14 juin 2006 est le groupement et plus précisément le groupement conjoint. En effet, dans ce cas, chaque membre du groupement est signataire du marché conclu avec le pouvoir adjudicateur, agit en toute indépendance sans une quelconque immixtion de quelque nature que ce soit dans l’organisation ou l’exécution de ses prestations et est personnellement responsable de ses prestations vis-à-vis du client. Toutes ces garanties ne se retrouvent pas lorsque l’avocat intervient en qualité de sous-traitant puisque l’une des caractéristiques de la sous-traitance est qu’il n’existe aucun lien contractuel entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur. Dans son jugement, le Tribunal administratif de Grenoble valide cette position en considérant que des prestations juridiques ne peuvent être délivrées que « directement » par les professionnels qui disposent des qualifications requises par l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971, ce qui implique qu’ils soient « cotraitant  du marché à l’exécution duquel ils doivent participer et donc qu’ils signent l’acte d’engagement ».

Il en résulte que l’offre d’un opérateur économique non avocat qui propose une sous-traitance des prestations juridiques réservées à un avocat contrevient aux prescriptions de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 doit être considérée comme une offre inacceptable et rejetée par le pouvoir adjudicateur sauf à léser automatiquement les autres candidats évincés quelque que soit leur classement (CE 11 avril 2012, Syndicat ODY 1218 NEWLINE du LLOYD’S de Londres, req.n°354652). De la même façon, un marché comprenant des prestations juridiques attribué à un prestataire qui ne satisfait pas aux conditions de la loi du 31 décembre 1971 autrement dit qui sous-traite de manière illégale les prestations juridiques doit être considéré comme entachée de nullité ( CAA Lyon, 15 mai 2014, Préfet de la Côte d’Or, req.n°13LY1309). Au final, si les pouvoirs adjudicateurs sont fondés à résilier tous les contrats en cours d’exécution pour ce motif, de leurs côtés, les avocats se trouvent déontologiquement dans l’obligation de solliciter leur retrait de tous les marchés publics dans lesquels ils interviennent en qualité de sous-traitant.

Voir l’article publié dans la revue du Moniteur des Travaux Publics