Appréciation de la condition de complexité d'un projet justifiant le recours au contrat de partenariat

Appréciation de la condition de complexité d’un projet justifiant le recours au contrat de partenariat

par gmorales le 20 septembre 2014 | Catégorie : Droit public
Appréciation de la condition de complexité d'un projet justifiant le recours au contrat de partenariat  Appréciation de la condition de complexité d'un projet justifiant le recours au contrat de partenariat

Appréciation de la condition de complexité d'un projet justifiant le recours au contrat de partenariat

Pour rappel, un contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l’Etat, un établissement public de l’Etat (article 1 de l’ordonnance du 17 juin 2004 modifiée) , une collectivité territoriale ou un établissement public local (article L 1414-1 du CGCT) confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital. Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Ce type de contrat déroge au droit commun de la commande publique en ce qu’il permet d’échapper aux rigidités issues d’une part, du Code des marchés publics, qui interdit les clauses de paiement différé, et, d’autre part, de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 qui impose la maîtrise d’ouvrage publique pour les bâtiments que le pouvoir adjudicateur commande pour la satisfaction de ses besoins.

Le contrat de partenariat est passé selon la procédure du dialogue compétitif qui est réservée à des marchés publics complexes lorsque que le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure soit de définir seul les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, soit d’établir le montage juridique ou financier du projet envisagé du fait (article 2-2 de l’ordonnance du 17 juin 2004 modifiée et article L 1414-2 du CGCT). La complexité d’un projet est décrite sous trois approches possibles : la complexité technique, juridique ou financière. Une seule de ces approches suffit pour valider le recours à la procédure du dialogue compétitif.

Pour justifier le recours au contrat de partenariat selon la procédure du dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur doit rédiger un rapport d’évaluation préalable (article 2-2 de l’ordonnance du 17 juin 2004 modifiée et article L 1414-2 du CGCT) qui établit notamment la complexité.

La présente note à uniquement pour objet de rappeler les conditions du recours au contrat de partenariat selon la procédure à la procédure du dialogue compétitif sous l’angle de la justification de la complexité technique du projet envisagé. Cette notion de complexité s’apprécie au cas par cas et de manière relativement stricte comme en témoigne la jurisprudence administrative la plus récente.

Les conditions du recours à la procédure du dialogue compétitif au regard du droit communautaire

L’article 29 de la directive 2004/18/CE n’autorise le recours au dialogue compétitif que lorsqu’un marché est « particulièrement complexe » et que le pouvoir adjudicateur « estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d’attribuer le marché » :« Lorsqu’un marché est particulièrement complexe, les États membres peuvent prévoir que le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d’attribuer le marché, puisse recourir au dialogue compétitif conformément au présent article ».

C’est à la lecture de l’article 1er, paragraphe 11 point c) de la directive qu’il convient de comprendre ce qu’est un marché « particulièrement complexe ». Tel est le cas, « lorsque le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir, (…) les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses objectif, et/ ou n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique et/ ou financier d’un projet ».

Le considérant 31 de la même directive précise que : « Les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu’une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ ou de solutions financières /juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d’importantes infrastructures de transport intégrées, la réalisation de grands réseaux informatiques ou la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l’avance ».

Dans sa fiche explicative sur le dialogue compétitif, la Commission européenne apporte des précisions sur la notion de complexité visée par l’article 1er, paragraphe 11 point c) de la directive et son considérant 31 : « Le pouvoir adjudicateur a une obligation de diligence — si par des moyens raisonnables il peut être en mesure de définir les moyens techniques nécessaires [..], alors le recours au dialogue compétitif n’est pas possible ».

Les conditions du recours à la procédure du dialogue compétitif au regard du droit interne

De la même façon, en droit interne, l’article 36 du Code des marchés publics rappelle que le recours à la procédure du dialogue compétitif est réservé à des marchés publics particulièrement complexes.

La jurisprudence administrative retient une approche relativement stricte de la notion de complexité pouvant justifier le recours au contrat de partenariat selon la procédure du dialogue compétitif.

A cet égard, il a été jugé que les difficultés tenant à la mise en place d’un dispositif national de couverture pour la prévoyance et les frais de santé des personnels des chambres de commerce et d’industrie se substituant progressivement aux multiples contrats de protection santé locaux souscrits par chaque chambre, dans un contexte de réforme profonde du réseau consulaire, rendaient objectivement possible le recours au dialogue compétitif. Dans cette affaire, le caractère complexe de l’opération a été admis de manière exceptionnelle uniquement parce que c’était la première fois qu’une opération d’une telle envergure était mise en œuvre au niveau national (CE 11 mars 2013, Assemblées des chambres françaises de commerce et d’industrie, req.n°364551 avec les conclusions du Rapporteur public Bertrand DA COSTA qui met en évidence le caractère unique de l’opération visée).

De la même façon, le juge administratif a reconnu la complexité technique du contrat de partenariat lancé selon la procédure du dialogue compétitif pour la conception, la construction, le financement et l’entretien et la maintenance du futur palais de justice des Batignolles. Dans cette affaire, il a été jugé que la condition de complexité technique était bien remplie s’agissant de la construction du nouveau tribunal de grande instance de Paris au regard des éléments suivants : les dimensions exceptionnelles de l’ouvrage à réaliser, qui aura une surface de plus de 60 000 m2 et abritera 90 salles d’audience ; les contraintes techniques et fonctionnelles induites par le choix, retenu par les pouvoirs publics, de la construction à Paris, dans une zone en cours d’aménagement sur d’anciennes emprises ferroviaires non viabilisées, d’un immeuble de très grande hauteur, dont il a notamment été décidé, de surcroît, qu’il devrait être exemplaire en matière de performance énergétique et de développement durable ; les difficultés liées aux caractéristiques, la réalisation de ce projet pose, en matière de sécurité et de sûreté, de performance acoustique et thermique, d’insertion de l’édifice dans son environnement, de maintenance et d’entretien des équipements, ainsi que de maîtrise des risques liés à un chantier d’une aussi grande ampleur ; ou encore l’impossibilité d’apporter des réponses à certaines questions telles que la sécurité incendie, l’évacuation des eaux, ainsi que le choix des matériaux de façade et des matériaux permettant l’isolation acoustique des locaux (CAA Paris, 3 avril 2014, Association “La Justice dans la Cité”, req. n° 13PA02769).

En sens contraire, il a été jugé que la condition de complexité technique n’était pas remplie pour le projet de la réalisation de la Cité du Surf et l’extension de l’Aquarium du Musée de la Mer alors même que la Commune tentait de justifier le recours à la procédure du dialogue compétitif au regard des dimensions exceptionnelles de l’ouvrage à réaliser, qui aura une surface de plus de 1300 m2 et sera réalisé dans un espace souterrain mitoyen d’un tunnel routier et d’un ancien bunker impliquant la mise en place d’équipements de haute technologie ainsi que le maintien de l’ouverture au public des installations existantes pendant la durée des travaux (CE 30 juillet 2014, Commune de Biarritz,req.n°363007).

Dans le même sens, en matière informatique, le juge administratif a considéré que la condition de complexité technique n’était pas remplie s’agissant de la réalisation d’une piscine municipale sur le territoire d’une commune (CAA Lyon, 2 janvier 2014, Conseil régional de l’ordre des architectes d’Auvergne, req.n°12LY02827) ou encore pour la refonte du système de traitement back office des titres de propriété intellectuelle de l’Institut national de la propriété industrielle (TA Cergy-Pontoise, Ord.27 février 2014, European Dynamics Luxembourg, n°1400918).

Dans son arrêt du 30 juillet 2014, Commune de Biarritz, le Conseil d’Etat a pris le soin de rappeler la règle selon laquelle « la seule invocation de la complexité des procédés techniques à mettre en œuvre ne peut suffire à justifier légalement le recours au contrat de partenariat » passé selon la procédure de dialogue compétitif.

Ce qu’il faut retenir :

Afin de sécuriser juridiquement la procédure de passation d’un contrat de partenariat selon la procédure du dialogue compétitif, il est donc recommandé au pouvoir adjudicateur de bien motiver le caractère complexe de l’opération envisagée dans son rapport d’évaluation préalable. Cette motivation doit impérativement intervenir en amont du lancement de l’opération.

Les perspectives ouvertes au regard de la future directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014

Le dialogue compétitif contribue pourtant à l’efficacité de l’achat public en permettant au pouvoir adjudicateur de dialoguer en amont avec des opérateurs économiques spécialisés de manière à améliorer la définition des solutions répondant le mieux à ses besoins. C’est la raison pour laquelle la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics qui entrera en vigueur le 18 avril 2016 assouplit considérablement les différentes hypothèses qui permettront de recourir à cette procédure dérogatoire.
Ainsi, le considérant 42 de cette directive indique que : « Il est absolument nécessaire que les pouvoirs adjudicateurs disposent de plus de souplesse pour choisir une procédure de passation de marchés prévoyant des négociations.[…] Les États membres devraient être en mesure de prévoir le recours à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif dans diverses situations où une procédure ouverte ou une procédure restreinte sans négociation ne sont pas susceptibles de donner des résultats satisfaisants ».
L’utilité de la procédure de dialogue compétitif a plus particulièrement été affirmée par ce même considérant : « Il y a lieu de rappeler qu’en termes de volume des marchés, le recours au dialogue compétitif s’est considérablement accru au cours des dernières années. Cette procédure s’est révélée utile dans les cas où les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire leurs besoins ou d’évaluer les solutions que le marché peut offrir sur les plans technique, financier ou juridique. Tel peut notamment être le cas de projets innovants, de la réalisation de projets importants d’infrastructures de transport intégrées, de grands réseaux informatiques ou de projets comportant un financement complexe et structuré. Le cas échéant, les pouvoirs adjudicateurs devraient être encouragés à désigner un chef de projet afin d’assurer une bonne coopération entre les opérateurs économiques et le pouvoir adjudicateur durant la procédure d’attribution ».
Les pouvoirs adjudicateurs pourront désormais recourir à la procédure du dialogue compétitif », pour tous types de marchés dès lors qu’au moins une des cinq situations suivantes est remplie :

— Leurs besoins « ne peuvent ête satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles » (article 26.4. a) i) de la directive);

— Leurs besoins « portent notamment sur de la conception ou des solutions innovantes » (article 26.4. a) ii) de la directive);

— Le marché « ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent » (article 26.4. a) iii) de la directive);

— Le pouvoir adjudicateur « n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique (…) » (article 26.4. a) iv) de la directive);

— Lorsque seules des « offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées » dans le cadre d’une « procédure ouverte ou restreinte » (article art. 26.4. b) de la directive).
Ces différentes hypothèses consacrent un élargissement substantiel des conditions permettant de recourir à la procédure de dialogue compétitif en raison notamment du caractère très général des trois premières hypothèses même si l’exigence tenant à la justification de la complexité du projet persiste et devra toujours être motivée.