Le pouvoir adjudicateur est il tenu de pondérer les sous-critères de jugement des offres ?

L’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 ne prévoit aucune règle particulière concernant la pondération des sous-critères de jugement des offres. Aux termes de l’article 24 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005, il est prévu que le pouvoir adjudicateur a simplement l’obligation d’indiquer aux candidats les critères de jugement des offres ainsi que leur pondération : les sous-critères ne sont donc pas évoqués par la réglementation : il n’existe donc aucune contrainte réglementaire en l’état actuel de la réglementation.

De son côté, s’agissant des marchés régis par l’ordonnance du 6 juin 2005, la jurisprudence a transposé les solutions dégagées en matière de marché public en considérant que le pouvoir adjudicateur est tenu d’indiquer la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que celle-ci est susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats (CE 25 mars 2013, Sté Cophignon¸ req.n°364951). En résumé, un pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d’indiquer la pondération des sous-critères de notation des offres sauf si cette pondération (i) modifie les critères de jugement des offres définis dans le cahier des charges (ii) contient des éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation ou (iii) a été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires. Sous ces réserves, il en résulte donc une absence d’obligation de pondération des sous-critères de jugement des offres.

Dans son ordonnance de référé précontractuel, le tribunal administratif de Paris fait une application stricte de la grille de lecture du Conseil d’Etat en considérant qu’en l’espèce, l’absence de publication de la pondération des sous-critères du critère de la valeur technique de jugement des offres n’est pas susceptible d’avoir lésé la société ORANGE dès lors que (i) d’une part, les différents sous-critères sont tous en relation avec le critère de la valeur technique de sorte que l’absence d’indication de la pondération n’a pas eu pour effet en l’espèce de le modifier; (ii) d’autre part, un chapitre spécifique était consacré à chaque sous-critère dans le CCTP du marché de sorte qu’ils ne contenaient pas d’élément susceptible d’voir pu influencer l’élaboration des offres et l’absence de publication de leur pondération n’ont pas empêchés l’entreprise de répondre correctement aux attentes du pouvoir adjudicateur; (iii) enfin, que cette absence de pondération n’a pas eu pour effet de rompre l’égalité entre les candidats, autrement dit un effet discriminatoire notamment à l’égard de la requérante qui était candidat sortant.

Néanmoins, pour éviter tout risque de contentieux, il est recommandé aux pouvoir adjudicateurs
de publier systématiquement la pondération des sous-critères y compris lorsque celle-ci n’est pas susceptible d’impacter sur l’élaboration des offres et le processus de notation des critères de choix.