g Qui peut saisir le juge du référé précontractuel ?
L’article L 551-1 du Code de justice administrative énumère les personnes ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel.
Il s’agit principalement des personnes «qui ont un intérêt à conclure le contrat» et qui sont susceptibles d'être lésées par un «manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public».
La jurisprudence est progressivement venue délimiter les catégories de requérants susceptibles de remplir cette condition :

g Les candidats évincés de la procédure de mise en concurrence (CE 19 mars 1997, Ministre de l’Agriculture, de la pêche et de l’alimentation c/ Sté Bull, Req.n°171140, CE 16 octobre 2000, Sté Stereau, Req.n°213958)

g Les anciens titulaires du contrat en cours de renouvellement (CE 22 mars 2000, Lasaulce, Rec.p.126)

g Tous ceux qui ont une spécialité professionnelle conférant un intérêt à conclure le contrat (CE 8 août 2008, Région de Bourgogne, Req. n° 307143).

g Les candidats qui, bien que n’ayant pas déposé d’offre, avaient retiré un dossier de consultation avant la date limite de remise des offres et qui exerçaient une activité correspondant à l’objet du marché (CE, 5 août 2009, n° 307117, Région Centre : JurisData n° 2009-009192).

g Contrairement à ce qu’avait semblé indiquer la jurisprudence dans un premier temps, (TA Paris, ord.,8 novembre 2006, Sté FORSUP CONSEIL n°0615298), les sous-traitants sont irrecevables à former des requêtes en référé précontractuel (TA Saint-Denis de la Réunion, 30 juin 2008, n° 0800833, M. Ary Claude Caro et TA Marseille, 23 déc. 2008, n° 0808294, 0808522, 0808531, Ass. Provence action service, cabinet liaisons humaines, société recherche et formation).

g Quand peut-on saisir le juge du référé précontractuel?
L’article L.551-1 du Code de justice administrative relatif au référé précontractuel prévoit que le Président du Tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. La jurisprudence administrative est en effet constante pour considérer que les pouvoirs conférés au juge de l’article L.551-1 ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat (voir en ce sens, notamment, CE, Section, 31 janvier 1996, Société Chambard ; 29 novembre 1996, Société Chambard ; 29 novembre 1996, Société Sablière et Gravière Guyannaise ; CE 22 mars 2000, Commune de Sotteville-les-Rouen- TA Grenoble Ord.1er mars 2007, Sté KNOWINGS, n°0700661).
Les conclusions du Commissaire du Gouvernement Chantepy, suivi par le Conseil d’Etat dans l’arrêt de Section du 3 novembre 1995 (CE, Section, 3 novembre 1995, CCI Tarbes et des Hautes Pyrénées) sont également éclairantes pour déterminer le point de départ du lien contractuel mettant fin aux pouvoirs du Juge du référé précontractuel :
« La date à prendre en compte est celle où naît une situation juridique dont la constitution même empêche le juge d’exercer ses attributions, c’est à dire celle à laquelle l’existence d’un contrat synallagmatique peut être tenue pour établie.
Cette date nous paraît être, dans le cadre du Code des marchés publics, celle de la signature de l’acte d’engagement, qui avant même toute notification, ou l’éventuelle approbation du marché, lorsqu’elle est nécessaire, créée le lien contractuel et met ainsi fin aux pouvoirs ».
En cas de signature, le juge prononcera un non-lieu à statuer. Dans la pratique, dès que la personne publique a fait son choix sur une offre, elle avise tous les candidats non retenus. Elle doit alors respecter un délai d'au moins dix jours avant de signer le contrat. Dans ce laps de temps, le candidat peut donc saisir le juge du référé précontractuel.

g Comment peut-on saisir le juge du référé précontractuel?
Le requérant peut saisir le juge du référé précontractuel :

g Avant de participer à la procédure si il estime par exemple que les documents de la consultation l’empêchent de participer ou contiennent des prescriptions discriminatoires ;

g En cours de procédure avant le choix de l’attributaire ;

g En fin de procédure après le choix de l’attributaire mais avant la signature du marché pour contester par exemple les motifs de rejet de son offre

En vertu des articles R. 551-1 et R. 551-2 tels que modifiés par le décret du 27 novembre 2009, l’auteur du recours ou le représentant de l’Etat est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur en même temps que le dépôt.

Attention : La saisine du Juge du référé précontractuel se fait par télécopie car il s’agit d’une procédure d’urgence !

g Quels moyens invoquer devant le juge du référé précontractuel?
Saisi sur le fondement des dispositions de l’article L 551 du Code de justice administrative, le juge des référés sanctionne la violation par les collectivités publiques de leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’elles ont lésé ou ont été susceptible de léser la société candidate (CE 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, Req.n°305420).

Peuvent être invoqués différents manquements tels que :

g Les manquements aux règles de publicité ;

g Les prescriptions discriminatoires dans les cahiers des charges ;

g La rupture d’égalité entre les candidats en cours de procédure ;

g La contestation des critères de sélection des candidatures ou des offres ;

g La contestation de motifs de rejet des candidatures ou des offres.

Le juge vérifie systématiquement le caractère opérant ou non des moyens soulevés au regard de la condition pesant sur les requérants de démonter que les manquements dont ils se prévalent les aient bien lésés ou aient été susceptibles de le faire, notamment en les empêchant de présenter utilement une offre (CE, 6 mars 2009, n°315138, Cne Savigny-sur-Orge, JurisData n°2009-075006).

Le recours est recevable si le requérant démontre qu’il a été lésé par le(s) manquement(s) même de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente (CE, 10 juin 2009, n° 320037, Sté Baudin Chateauneuf).