Selon une jurisprudence ancienne et constante, les personnes qui ne sont pas parties à un contrat administratif ne peuvent en demander l’annulation en justice : seules les parties peuvent, si elles estiment ce contrat invalide, demander au juge d’en constater la nullité.

Ce principe ne connaissait, jusqu’à aujourd’hui, que des exceptions ponctuelles : le préfet peut ainsi, dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales, demander au juge administratif d’annuler un contrat passé par l’une de ces collectivités ; les usagers d’un service public peuvent lui demander d’annuler les clauses, à caractère réglementaire, des contrats par lesquels est déléguée la gestion de ce service public ; enfin, les personnes y ayant intérêt peuvent lui demander d’annuler le contrat de recrutement d’un agent public non titulaire.

Dans les autres cas, la seule voie de droit ouverte aux tiers pour contester un contrat est indirecte et complexe : elle consiste à demander l’annulation des actes administratifs dits « détachables » du contrat lui-même, par exemple la décision de conclure ce contrat. En cas d’annulation de l’un de ces actes à la demande d’un tiers, le juge peut en effet, dans certains cas et sous certaines conditions, enjoindre aux parties, qui ont seules qualité pour ce faire, de le saisir d’une demande tendant à ce que soit constatée la nullité du contrat.

Quant aux autres recours ouverts aux tiers en matière contractuelle, en particulier le référé précontractuel, qui permet à toute personne ayant vocation à conclure un contrat tel qu’un marché public ou une délégation de service public de demander au juge de faire cesser un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur l’administration, ils ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat.

Par une décision du 16 juillet 2007, l’Assemblée du contentieux, la plus haute formation de jugement du Conseil d’État, a profondément modifié cet état du droit en ouvrant aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif un recours leur permettant de contester directement devant le juge administratif, après sa signature, la validité de ce contrat. Ce recours peut en outre être assorti d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat.

CE, 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, N° 291545

« Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu’à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ».

g A quoi sert le recours Tropic Travaux Signalisation ?
Les candidats évincés peuvent ainsi contester directement la validité du marché lui-même après sa conclusion, et demander son annulation, dans le cadre d’un recours de plein contentieux.

CE, 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, N° 291545

« Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; que, par ailleurs, une requête contestant la validité d’un contrat peut être accompagnée d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ».