Le contentieux des marchés publics et des délégations de service public

Face à l'éviction irrégulière, ou présumée comme telle, d'un marché public ou d’une délégation de service public, le candidat malheureux dispose essentiellement de trois types de recours devant le Tribunal administratif : le référé précontractuel avant la signature du marché et le recours dirigé contre le contrat et le recours indemnitaire après.

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Quel est l’objet de cette procédure ?
La procédure du référé précontractuel a été spécialement aménagée pour sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et des marchés mentionnés au 2º de l'article 24 de l'ordonnance nº2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Dans quel délai doit on saisir le juge ?
L’article L.551-1 du Code de justice administrative relatif au référé précontractuel prévoit que le Président du Tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat.
Dans le cas inverse, le juge prononcera un non-lieu à statuer. Dans la pratique, dès que la personne publique a fait son choix sur une offre, elle avise tous les candidats non retenus. Elle doit alors respecter un délai d'au moins dix jours avant de signer le contrat. Dans ce laps de temps, le candidat peut donc saisir le juge du référé précontractuel.

Qui peut saisir le juge du référé précontractuel ?
L’article L 551-1 du Code de justice administrative énumère les personnes ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel. Il s’agit principalement des personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat » et qui sont susceptibles d'être lésées par un « manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public ».
La jurisprudence est progressivement venue délimiter les catégories de requérants susceptibles de remplir cette condition : les candidats évincés de la procédure de mise en concurrence (CE 19 mars 1997, Ministre de l’Agriculture, de la pêche et de l’alimentation c/ Sté Bull, Req.n°171140, CE 16 octobre 2000, Sté Stereau, Req.n°213958) y compris les anciens titulaires du contrat en cours de renouvellement (CE 22 mars 2000, Lasaulce, Rec.p.126, TA Lyon Ord.18 juillet 2006, Sté SITA FD, n°0604005) mais aussi, tous ceux qui ont été empêchés ou dissuadés de participer à la procédure par les agissements de l’administration (CE 3 novembre 1995, District de l’agglomération nancéienne, Rec.p.391). Sous certaines conditions, les sous-traitants peuvent également se voir reconnaître un « intérêt à ce que le contrat en cause soit conclu» (TA Paris, Ord. 8 novembre 2006, Sté FORSUP CONSEIL, n°0615298).

Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ?
Il sanctionne objectivement la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence " sans avoir à rechercher si ces irrégularités sont à l'origine d'un préjudice causé à la société requérante ". Peuvent être invoqués différents manquements tels que les irrégularités commises dans les avis de publicité ou le défaut d'information cohérente des candidats sur les documents nécessaires pour formuler une offre. S'il n'appartient pas au juge du référé d'annuler le contrat lui-même, il peut suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler toute décision relative à la passation du contrat ou encore ordonner au responsable du manquement de se conformer à ses obligations.
Le juge du référé précontractuel doit statuer dans un délai de vingt jours à compter de sa saisine. Si le juge du référé précontractuel annule la procédure, la personne publique devra recommencer et le plaignant aura alors une nouvelle chance d’obtenir le marché.

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Le candidat dont la candidature ou l'offre a été rejetée par le pouvoir adjudicateur peut introduire un recours contre le contrat dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat a reçu une publicité appropriée (CE 16 juillet 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation, Req.n°291545).

Qui peut introduire ce recours ?
Seuls les candidats évincés peuvent saisir le juge administratif d’un recours contre le contrat.

Dans quel délai peut on introduire ce recours ?
Le candidat évincé doit former son recours dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat a reçu une publicité appropriée.
Quels sont les pouvoirs du juge administratif ?
Le juge administratif doit dans un premier temps vérifier l'existence de vices entachant la validité du contrat et prendre en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise. Il peut ensuite :
Soit prononcer la résiliation du contrat ou modifier certaines des clauses.
Soit décider la poursuite de l’exécution du contrat, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante.
Soit accorder des indemnisations en réparation des droits lésés.
Soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

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L'entreprise devra d'abord prouver que son éviction est irrégulière. L'entreprise devra ensuite démontrer qu'elle " n'était pas dépourvue de toutes chances " de remporter le marché ou, mieux encore, qu'elle avait des " chances sérieuses " d'emporter ce marché.

Quelles sont les modalités d'indemnisation ?
Si l'entreprise concernée avait certaines chances de remporter le marché, elle a droit au seul remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Mais si elle avait des " chances sérieuses " d'emporter ce marché, le juge lui reconnaît alors le droit d'être indemnisée à hauteur du bénéfice net qu'aurait pu procurer le marché. Pour évaluer l'indemnisation, le magistrat prend notamment en compte le contexte concurrentiel et la marge bénéficiaire habituellement réalisée.

Dans quel délais doit on saisir le juge administratif ?
Le candidat évincé ne peut saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de 2 mois à compter de la demande préalable qu'il a présenté au pouvoir adjudicateur.

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LE REGLEMENT AMIABLE DES LITIGES DANS LES MARCHES PUBLICS ET LES DELEGATIONS DE SERVICE PUBLIC

Le règlement amiable présente trois avantages principaux. D’une part, il facilite un règlement rapide des litiges. D’autre part, il permet une gestion économe des deniers publics, dans la mesure où il évite les frais et la durée des procédures juridictionnelles. Enfin, il autorise la prise en compte des considérations d’équité qui s’avèrent souvent utiles pour le règlement de certains litiges.

1- LA CLAUSE DE REGLEMENT AMIABLE (PREVUE DANS LE CCAP DU MARCHE)
Cette clause permet aux parties de régler à l’amiable le litige avant de saisir le juge du contrat.

2- L’AVENANT
Un avenant est une modification d’un commun accord entre les parties des conditions initiales du marché. Un avenant ne doit pas changer l’objet du marché ni bouleverser l’économie du marché. La signature d’un avenant permet souvent d’éviter des conflits inutiles.

3- LA TRANSACTION
La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit. Le régime juridique de la transaction est défini par l’article 2044 du Code civil.
La conclusion d’une transaction emporte deux conséquences principales sur le contentieux : d’une part, l’extinction du litige, d’autre part, l’irrecevabilité du recours que l’une des parties exercerait ultérieurement, et qui tendrait à soumettre au juge les questions même sur lesquelles l’accord s’est réalisé. Les parties qui le souhaitent peuvent également demander au juge d’homologuer la convention, afin de conférer à leur accord la valeur d’une décision de justice.

4- LE COMITE CONSULTATIF DE REGLEMENT AMIABLE DES LITIGES
Ce comité est un collège composé de magistrats représentants des services de l’Etat et des collectivités et des représentants d’entreprises, chargé de trouver une solution amiable au litige. Le comité rend un avis puis la décision est prise par l'autorité adjudicatrice. Le recours au comité consultatif de règlement amiable des litiges suspend la procédure contentieuse.

5- LA CONCILIATION
La conciliation consiste pour les parties en conflit à faire appel à une tierce personne afin de rapprocher leurs points de vue et se voir proposer une solution de compromis qu’elles seront libres d’accepter ou de refuser.
Elle peut s’exercer de deux façons, soit par la voie conventionnelle, soit par la voie juridictionnelle en application de l’article L 211-4 du Code de justice administrative.
La demande de conciliation présentée par le titulaire du marché est recevable même en l’absence de requête contentieuse. L’exercice par le tribunal administratif d’une mission de conciliation est indépendant d’autres procédures, qu’elles soient contentieuses ou non. Cela signifie que la conciliation ne fait pas obstacle au recours parallèle à d’autres instances de médiation.
En cas d’action contentieuse déjà engagée, une demande de conciliation peut également être présentée à tout moment de la procédure, que ce soit dans le mémoire introductif d’instance, ou encore après le dépôt d’un rapport d’expertise. Dans tous les cas, il appartient au tribunal administratif d’apprécier si cette demande est de nature à aboutir à un règlement amiable.
Le président du tribunal administratif peut donner acte de l’existence de l’accord. Cette constatation est une simple mesure d’administration judiciaire dépourvue de l’autorité de la chose jugée.

6- L'ARBITRAGE
Mode de règlement du litige par recours à une ou plusieurs personnes privées, les arbitres, sont choisis par les parties. Le recours à l'arbitrage est possible pour la liquidation des dépenses de travaux et de fournitures. Pour l'Etat, ce recours est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre de l'Economie et des Finances.