La procédure du référé contractuel a, en effet, été spécialement aménagée pour sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et des marchés mentionnés au 2º de l'article 24 de l'ordonnance nº2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
Le référé contractuel ne peut, cependant, être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité.
La même exclusion s'applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d'attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique.
Il n’est donc pas ouvert à l’encontre des contrats conclus au terme de procédures ayant fait l’objet de mesures de publicité par les entités adjudicatrices, et ayant par conséquent permis aux tiers intéressés de former le cas échéant un référé précontractuel.
Un avis d’intention de conclure est instauré par le décret du 27 novembre 2009. Une fois cet avis publié au Journal Officiel de l’Union européenne, le référé contractuel ne peut plus être formé à l’encontre du marché.
En cas de publication au Journal Officiel de l’Union européenne d’un simple avis d’attribution, le délai de recours commun de 31 jours commence à courir.
g Qui peut saisir le juge du référé contractuel?
L’article L 551-14 du Code de justice administrative énumère les personnes ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel.
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant au préalable introduit un référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.
Les deux recours ne sont donc pas cumulables dans l’hypothèse où la personne publique n’a pas conclu le contrat en violation de l’injonction de différer la signature prononcée par le juge des référés précontractuel.
g Quand peut-on saisir le juge du référé contractuel ?
L’article L.551-13 du Code de justice administrative relatif au référé contractuel prévoit que le Président du Tribunal administratif ne peut être saisi qu’après la conclusion du contrat.
L’article R. 551-7 du Code de justice administrative prévoit que la juridiction peut être saisie au plus tard le trente et unième jour suivant la publication d'un avis d'attribution du contrat ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat.
S’il n’est procédé ni à la publication d’un avis ni à la notification, le délai pour saisir le juge est alors de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.
En vertu du l’article R. 551-9 du Code de justice administrative, le juge dispose d’un délai d’un mois pour statuer sur les demandes qui lui sont présentées.
Attention : Les dispositions relatives au référé contractuel ne sont applicables qu’aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009.
Attention : Si le marché n’est pas signé à la date d’introduction du recours, le référé contractuel sera déclaré irrecevable.
g Quels moyens invoquer devant le juge du référé contractuel ?
Saisi sur le fondement des dispositions de l’article L 551-13 du Code de justice administrative, le juge des référés sanctionne uniquement la violation par les collectivités publiques de leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence (voir fiche n°65).
A l’exception des demandes reconventionnelles en dommages et intérêts fondées sur la demande initiale, aucune demande tendant à l’octroi de dommages-intérêts ne peut être formée à l’appui du référé contractuel.
Le juge n'est toutefois pas lié par les demandes des parties et peut prononcer d'office, sous réserve de respecter le principe du contradictoire, la mesure adaptée à l'espèce parmi celles prévues par le texte.
g Quels sont les pouvoirs du juge des référés contractuels?
Le juge du référé contractuel dispose de pouvoirs étendus :
g il peut prononcer la suspension de l'exécution du contrat (dans l'attente de sa décision au fond),
g il peut prononcer la réduction de la durée du contrat,
g il peut prononcer la résiliation du contrat (uniquement pour l’avenir),
g il peut prononcer la nullité du contrat (avec effet rétroactif),
g ou encore prononcer des pénalités financières ne pouvant excéder 20% du montant hors taxes du contrat (le montant de ces pénalités est versé au Trésor public).
Sous réserve d’en avoir informé les parties, le juge peut prononcer ces mesures d’office.
Ces pouvoirs sont toutefois encadrés : le juge est tenu de prononcer la nullité du contrat, seulement en cas de manquements graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Ces manquements sont limitativement énumérés par le Code du justice administrative:
• l’absence totale de mesure de publicité requise pour la passation d’un contrat,
• la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique,
• la signature avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prononcée par le juge des référés précontractuels, à condition que ces manquements aient privé le requérant de la possibilité de former un référé précontractuel et que l’aient privé d’une chance de remporter le contrat.
Seules des "raisons impérieuses d'intérêt général" peuvent conduire le juge à prononcer une autre sanction.
Cependant ces raisons impérieuses d’intérêt général de peuvent être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public
En revanche, en cas de violations plus simples, le juge peut choisir librement entre la nullité, l'abrègement du contrat ou les pénalités financières.
La décision du juge ainsi que les mesures provisoires qu’il peut ordonner ne peuvent être contestées qu’à l’occasion d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat dans les quinze jours de leur notification, en vertu de l’article R.551-10 du Code de justice administrative.
